O SALÁRIO-MATERNIDADE NO BRASIL E AS ATUAIS CONFIGURAÇÕES FAMILIARES

 

 

 

SONILDE KUGEL LAZZARIN

Doutoranda em Democracia e Direitos Humanos, no Centro de Direitos Humanos - Ius Gentium Conimbrigae, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, em Portugal; Doutora em Direito pela PUCRS, Professora de Direito do Trabalho e de Direito Previdenciário na UFRGS e PUCRS. Pesquisadora UFRGS/CNPQ “As Reformas Trabalhista e Previdenciária frente ao Principio da Proibição do Retrocesso Social”. Coordenadora do Grupo de Pesquisa UFRGS/USP/FEMARGS “Trabalho e Capital”. Acadêmica Titular da Cadeira nº 30 da Academia Sul-Rio-Grandense de Direito do Trabalho. Advogada, no Escritório Lazzarin Advogados Associados.

 

GUSTAVO LUCHI DA SILVA

Bacharel em direito pela UFRGS.

 

 

 

Resumo: O artigo faz uma análise da abrangência do benefício previdenciário salário-maternidade, considerando as diferentes configurações familiares na atualidade, bem como as alterações trazidas pela Medida Provisória 871/2019. São examinadas situações que carecem de regulamentação legislativa e situações controvertidas, especialmente o salário-maternidade no caso de adoção de adolescentes, gestação substitutiva, famílias homoafetivas e famílias não-monogâmicas. Aborda-se o reconhecimento da transgeneridade e seus impactos na concessão do benefício, bem como os desafios à concretização da igualdade de gênero no contexto laboral e a contribuição do salário-maternidade neste contexto. Vislumbra possíveis mudanças legislativas para superação das limitações da atual licença parental.

 

Palavras-Chave: Salário-maternidade. Família. Igualdade. Parentalidade.  

 

SUMÁRIO:  Introdução – 1.  O salário-maternidade e sua abrangência no sistema atual brasileiro - 2.  O descompasso entre a licença-maternidade e o salário-maternidade na adoção de adolescentes - 3. Questões controvertidas e lacunas legais - 3.1 A gestação substitutiva - 3.2 Pessoa transgênero - 3.3 Famílias homoafetivas - 3.4 Famílias não-monogâmicas - 4. A Igualdade de gêneros e as limitações da licença-paternidade – Conclusão – Referências

 

 

 

INTRODUÇÃO

O presente trabalho faz uma análise do salário-maternidade e sua relação com uma série de configurações familiares existentes na vida social, as quais estão, paulatinamente, sendo afastadas da marginalidade jurídica para serem abrigadas pelo sistema normativo brasileiro. Busca-se responder à seguinte questão: “como é e como pode ser tratado o salário-maternidade frente às atuais configurações familiares?”.

 

Assim, é delimitada a abrangência do salário-maternidade atual e, em seguida, procura-se explorar questões controvertidas e não regulamentadas em relação ao benefício previdenciário.

 

1.  O SALÁRIO-MATERNIDADE E SUA ABRANGÊNCIA NO SISTEMA ATUAL BRASILEIRO

 

Integrante do conjunto de benefícios de proteção à família e à maternidade[1], o salário-maternidade é benefício previdenciário e tem como fato gerador um dos seguintes[2]: (a) o parto; (b) o aborto não-criminoso²; (c) a adoção ou a guarda para fins de adoção. É responsabilidade da pessoa beneficiária o requerimento do benefício, com a devida instrução do pedido (art. 95 do RPS[3]). Trata-se, também, de benefício do qual não se pode dispor[4].

 

Comprova-se o vínculo parental por meio de certidão de nascimento ou de termo de guarda para fins de adoção[5], devendo constar o nome da pessoa beneficiária (art. 93-A, § 2º e 3º do RPS[6]). É o referido documento determinante da data exata para averiguação da condição de beneficiária. Por essa razão, quando a pessoa não for mais segurada no momento do deferimento da adoção, será considerada, caso haja, a data da concessão da guarda judicial[7].

 

Ainda que incompleta a documentação, é vedado o não recebimento do pedido, conforme expressamente previsto no art. 105 da LBPS[8]. É decorrência do direito fundamental de petição (art. 5º, XXIV da CF/88[9]), o qual deve ser garantido inclusive durante greve. A suprema corte decidiu, no RE 631240, por alargar o conceito de pretensão resistida, não ficando restrito ao indeferimento em sede de processo administrativo[10].

 

Diferentemente de alguns benefícios previdenciários, a concessão de salário-maternidade prescinde de um determinado número de contribuições (carência) para a segurada empregada, a trabalhadora avulsa e a doméstica. Já para a contribuinte individual (e aqui se inclui a segurada especial que opta por contribuir individualmente) e a segurada facultativa, exige-se ter havido ao menos dez contribuições mensais quando do requerimento do benefício.[11]

 

A segurada especial deve comprovar, a contar do pedido ou do parto, exercício de atividade rural nos últimos dez meses, mesmo que de forma descontínua. Dito de outra forma, deve haver prova de atividade rural contemporânea ao início do período de carência[12]. A exigência diminui em duas situações: quando há parto antecipado, a exigência é reduzida em igual proporção à antecipação. Parto antecipado em um mês, exigência reduzida em um mês (art. 25, par. ú. da LBPS[13]). Outra possibilidade é a de retorno à qualidade de pessoa segurada. Exige-se, conforme art. 27-A da LBPS[14], metade do período necessário caso não tivesse sido anteriormente segurada.

 

Quanto à inclusão do salário-maternidade como salário-de-contribuição, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que é legal cobrar do empregador contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade[15]. Mister reconhecer, contudo, que constitui desestímulo à contratação de mulheres, pois quando do gozo da licença-maternidade por parte de pessoa empregada, fica a empresa empregadora obrigada a pagar contribuição previdenciária sobre folha de pagamento sem contrapartida de trabalho.

 

Quanto ao cálculo do benefício, é realizado com base na remuneração recebida enquanto a pessoa trabalhava, o que inclui a parte variável (art. 393, CLT[16] e art. 206 da Instrução Normativa INSS/PRES n. 77[17]), mesmo a parcela concedida por fatores de risco – como é o caso do adicional de insalubridade[18]. De forma análoga, quando a segurada pleiteia aposentadoria especial (a qual exige menos tempo para inativação em função de atividade profissional prejudicial à saúde ou à integridade física[19]), pela previsão constitucional de impossibilidade de prejuízo do emprego e do salário no período de licença-maternidade, vide art. 7º, XVIII da CF/88[20], o período de licença é considerado como se período de efetivo trabalho em atividade prejudicial fosse.

 

Em relação ao teto remuneratório da Previdência Social, o Supremo Tribunal Federal deu interpretação conforme ao art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/98, sem redução de texto, para garantir o pagamento de salário-maternidade em valor integral[21]. Em tese, contudo, não deixa o benefício de se submeter aos limites impostos pelo art. 37, XI, consoante previsão do art. 248, ambos da CF/88[22]. De igual forma, há previsão expressa na LBPS (art. 72, §1º [23]), estabelecendo o que ALENCAR[24] sustenta ser uma segunda espécie de limite-teto na esfera previdenciária, teto extraordinário – de aplicação restrita ao salário maternidade e a benefícios de legislação especial.

 

De acordo com o parágrafo único do art. 103, da Lei 8.213/91, a segurada possuía o prazo de cinco anos para realizar o requerimento do salário-maternidade junto à Previdência Social. Ocorre que a Medida Provisória 871, de 18/01/2019, incluiu o artigo 71-D na Lei 8.213/199, segundo o qual, o direito ao salário maternidade decairá se não for requerido em até 180 dias da ocorrência do parto ou adoção, exceto por motivo de força maior ou caso fortuito.[25] Os requerimentos realizados após o prazo definido serão indeferidos, conforme item 4 do Memorando Circular Conjunto nº 2/DIRBEN/PFE/DIRAT/INSS[26].

 

2.  O DESCOMPASSO ENTRE A LICENÇA-MATERNIDADE E O SALÁRIO-MATERNIDADE NA ADOÇÃO DE ADOLESCENTES

 

A Lei 13.509/17[27] instituiu incongruência entre a licença-maternidade e o salário-maternidade. Alterou o art. 392-A da CLT[28] para incluir o termo “adolescente”, sem a correspondente alteração na legislação previdenciária. A assimetria entre a concessão do direito trabalhista e a não previsão do benefício previdenciário correspondente trata-se de uma inconstitucionalidade que possivelmente ocupará o já sobrecarregado poder judiciário com diversas demandas para concessão do salário-maternidade em tais casos[29].

 

Diante desta incongruência do sistema, defende ROCHA que a modificação legislativa exige uma releitura do benefício devido para as seguradas adotantes. Para o autor, ainda, a Lei Nacional de Adoção[30], de 2009, colimou aperfeiçoar não apenas o instituto da adoção, mas assegurar a convivência familiar em todas as formas, inclusive a de adolescentes, que enfrentam maior dificuldade para inserção em uma família substituta.[31]

 

Para resolução do caso, deve-se levar em consideração a especial proteção concedida constitucionalmente aos adolescentes, cujo direito à convivência familiar é prioridade absoluta do Estado – art. 227 da CF/88[32] –, para se entender aplicável a concessão de benefício de salário-maternidade para adotantes de adolescentes.  Nesse exato sentido, entende a atual jurisprudência do TRF4 ser a melhor interpretação do art. 71-A da Lei 8.213/91, aquela que concede o benefício indistintamente a crianças e adolescentes, diante da proteção integral que a Constituição Federal lhes concede, sob a fundamentação de que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) distingue crianças de adolescentes apenas para fins de adequar medidas protetivas, e não para restringir direitos.[33]

 

3. QUESTÕES CONTROVERTIDAS E LACUNAS LEGAIS

 

3.1 A GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA

 

Gestação substitutiva é técnica usada por casais inférteis e por casais homoafetivos, e consiste na fecundação do óvulo fora do corpo da mãe com sua posterior inserção no corpo de uma terceira pessoa, a qual se dispõe, gratuitamente, a gestar o zigoto. Pode ser também utilizado óvulo de uma quarta pessoa, no qual se insere material genético dos pais, com a posterior inserção na pessoa que gestará.

 

Para MALUF, a técnica define-se pela “cessão temporária de útero” e é contrato gratuito, havendo dever de a parturiente entregar a criança tão logo após o nascimento.[34] Nesse sentido, afirma VILLELA que a gestação por substituição ou por sub-rogação seria um negócio jurídico de comportamento, compreendendo obrigações de fazer e não fazer e culminando com a obrigação de dar, consistente na entrega do filho.[35] Assim, não há apenas uma mãe, mas duas: a mãe biológica e a mãe gestacional.[36] O surgimento de técnicas de reprodução assistida pluralizou o próprio conceito de filiação, ruindo as presunções de maternidade.[37]

 

Em relação ao tema, apesar de haver proposições legislativas a respeito desde 1999, não há diploma normativo promulgado pelo legislativo. Atualmente, há uma Resolução (n. 2.168/2017) do Conselho Federal de Medicina[38]. Ainda em 2017, o Conselho Nacional de Justiça publicou o Provimento n. 63[39], que institui, entre outras, regras para o registro civil de crianças nascidas por gestação substitutiva, garantindo à mãe biológica o direito ao reconhecimento da maternidade independentemente de autorização judicial.

 

O direito define, portanto, a mãe biológica como mãe para fins de registro e de poder familiar. Não se pode negar, contudo, que a mãe gestacional tem função fundamental no processo de procriação e que a instituição do salário-maternidade é justamente uma forma de proteger a gestação e permitir à parturiente a recuperação dos efeitos do parto. Diante da situação, portanto, de haver duas mães e apenas um parto, tido como o fato gerador do benefício nesses casos, quem recebe o benefício do salário-maternidade?

 

Sabe-se que a lei é silente sobre a controvérsia. No que tange à jurisprudência, o Poder Judiciário ainda não encontrou entendimento pacífico quanto à questão. Existe entendimento a favor da concessão de dois benefícios, tomando por fundamento do segundo salário-maternidade a declaração de nascido vivo, em que conta a mãe gestacional[40], assim como entendimento contrário, sustentada no argumento de que o benefício objetiva a convivência entre mãe e filho nos primeiros meses de vida[41], por tal motivo, o direito seria conferido apenas à mãe biológica.

 

A Primeira Turma Recursal do Rio Grande do Sul[42] negou provimento ao recurso da autora, mãe gestacional do filho de sua irmã, que pleiteava concessão de salário-maternidade. Consoante a fundamentação, não é possível a criação de benefício sem a respectiva fonte de custeio. Além disso, afirmou o relator que a autora, enquanto gestante substitutiva, não era destinatária do salário-maternidade, “já que a conjuntura fática inerente ao benefício a ela não se aplica, qual seja, a convivência entre mãe e filho nos primeiros meses de vida”. Estabeleceu, ainda, que o benefício não poderia ser dividido ou pago em dobro para inserir a autora, participante da gestação substitutiva, como titular do benefício, uma vez que a Resolução do Conselho Federal de Medicina não permite que a doação temporária do útero tenha caráter lucrativo ou comercial. 

 

3.2 PESSOA TRANSGÊNERO

 

Dada a divergência que circunda o tema, uma conceituação de termos é devida. Sexo e gênero são ambas construções baseadas em expectativas sociais sobre os corpos e os comportamentos. Pensar gênero como uma leitura dos corpos pode facilitar a compreensão do conceito como uma produção de entendimento sobre as pessoas a partir de expectativas sociais e compreensões de si.[43] A sociedade ensina, por meio da cultura, a esperar a existência de determinados corpos humanos com determinadas características e também a elaborar expectativas, inclusive comportamentais, a partir destas existências ou inexistências corporais.[44] Assim se definiria sexo e gênero, respectivamente: as expectativas sobre os corpos e as expectativas sobre os comportamentos. A sociedade e a ciência, porém, baseiam-se ainda, em grande parte, em ideais heteronormativos que pré-estabelecem padrões binários restritos ao espectro vagina-mulher-feminino e pênis-homem-masculino. Nesse sentido, portanto, sexo e gênero não se diferenciam, são prognósticos sociais.[45]

 

Pessoa transgênero pode então ser definida como aquela que se identifica com um gênero diferente daquele que lhe foi atribuído no nascimento: vê-se de forma distinta do que lhe seria socialmente esperado a partir da designação que fizeram de seu corpo ao nascer.

 

Recentemente, a população trans obteve significativa conquista perante o judiciário, em função do julgamento da ADI 4275-DF, em que ficou garantido à referida população o direito à retificação de nome e de gênero em cartório de registro civil, sem exigência de comprovação de cirurgia de transgenitalização, como era antes exigido em alguns tribunais.

 

Esse reconhecimento, entretanto, ainda não desencadeou mudanças nas leis previdenciárias que tratam do salário-maternidade, dado que não há qualquer menção a respeito. Poder-se-ia entender que está estruturada a legislação de forma a levar em consideração o gênero da pessoa, independentemente de cis ou transgeneridade. Contudo, caso se assumisse essa postura interpretativa em relação aos diplomas que tratam a matéria, entender-se-ia que os homens trans são, por alguma razão obscura, indignos do direito ao salário-maternidade em caso de gravidez. Interpretação obviamente inconstitucional por ferir frontalmente o princípio da dignidade (art. 5º, caput da CF/88[46]) e, de forma ainda mais virulenta, os objetivos da República de reduzir as desigualdades sociais e de promover o bem de todos sem discriminação, previstos no art. 3º, III e IV da CF/88[47]. Seguindo-se na linha de raciocínio, estariam as mulheres trans que têm filhos por meio de gestação solidária amparadas pelo benefício previdenciário e os homens trans que engravidam não.[48]

 

Assim, a concessão do benefício salário-maternidade não deve estar associada a questões de gênero. O fato gerador do benefício diz respeito à ocorrência de um parto, pouco importando as características do corpo que pariu e dos comportamentos associados a ele. Quando uma mulher cis ou um homem trans dá à luz, uma pessoa dá à luz, e esse deveria ser o fato gerador do benefício.

 

Veja-se, ainda, que a ocorrência do fato gerador do benefício não implica em destinação certa desse[49]. Assim, não necessariamente a pessoa que pariu deva ser aquela que o receberá. Seria possível que em um casal heterossexual, por exemplo, em que o pai é homem trans que engravidou, a mãe, seja ela mulher cis ou trans, receba o benefício.

 

3.3 FAMÍLIAS HOMOAFETIVAS

 

Muito embora a união e o casamento tenham sido reconhecidos, muitas dificuldades são encontradas por casais homoafetivos para o exercício do direito à parentalidade. Conforme DIAS, a resistência em admitir a filiação homoparental é enorme em uma sociedade tão heterossexista.[50]

 

Além da adoção, duas outras formas de parentesco civil foram reconhecidas recentemente, e são amplamente utilizadas por casais homoafetivos. São a reprodução assistida heteróloga[51] e a parentalidade socioafetiva. Ambas situam-se na expressão "outra origem", mencionada pelo art. 1.593 do Código Civil[52], como geradoras de vínculo parental que não seja a consanguinidade..

 

No caso de casais homoafetivos compostos por dois homens, não há previsão de concessão de salário-maternidade. Nesses casos, os casais buscam na Justiça a concessão do benefício, mas ainda não existe decisão vinculante dos Tribunais Superiores sobre o assunto, de forma que não há uniformidade nas decisões. Em geral, quando concedido o benefício, é somente para um dos pais. Defende-se, portanto que, em analogia ao caso previsto para a adoção, a partir da ocorrência do fato gerador parto, seja concedido um salário-maternidade, sendo escolha do casal quem irá desfrutá-lo. Já quando a gestação substitutiva é feita por casal de lésbicas, a licença-maternidade é concedida pelo INSS para uma delas.

 

Já no caso da gestação compartilhada, uma das mães é também a mãe gestante, que recebe o benefício do salário-maternidade. Há jurisprudência concedendo ao casal o direito de escolha, em analogia à adoção, para que a mãe não gestante possa usufruir do benefício.[53]

 

A filiação socioafetiva concomitante à biológica foi reconhecida por decisão do Supremo Tribunal Federal em 2016. No julgado, a tese firmada foi a de que “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseada na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”.^[54] Afirmou-se, com isso, a possibilidade da multiparentalidade e a igualdade entre o vínculo biológico e o socioafetivo.

 

Com o Provimento 63 do CNJ[55], em novembro de 2017, autorizou-se o reconhecimento voluntário da paternidade ou maternidade socioafetiva de pessoa de qualquer idade diretamente perante os ofícios de Registro Civil das Pessoas Naturais. A única exigência em relação à idade é uma diferença entre quem reconhece e quem será reconhecida, a qual deve ser de, no mínimo, dezesseis anos. Tal vínculo somente pode ser desconstituído pela via judicial, nas hipóteses de vício de vontade, fraude ou simulação. No traslado, não pode ser mencionada a origem do vínculo de filiação. Também foi autorizado pelo provimento o reconhecimento por meio de disposição de última vontade em documento público ou particular.

 

3.4 FAMÍLIAS NÃO-MONOGÂMICAS

 

Famílias não-monogâmicas existem. Ainda que, em face da estrutura monogâmica da sociedade brasileira, a bigamia seja criminalizada[56] e o casamento imponha dever legal de fidelidade[57], vínculos afetivos concomitantes nunca deixaram de existir – e em larga escala. De forma mais comum, existem as famílias paralelas, quando o homem mantém duas entidades familiares de forma simultânea. De forma menos frequente, em uma única entidade familiar, chama-se união poliafetiva ou poliamor as relações que se baseiam em vínculos de amor livre.[58] 

 

Consoante DIAS, os vínculos afetivos concomitantes sempre foram alijados do sistema legal, na vã tentativa de fazê-los desaparecer. Critica a autora, nesse sentido, a condenação à invisibilidade, pois deixar de reconhecer sua existência e lhes negar efeitos jurídicos é privilegiar o “bígamo” e punir a “concubina” como cúmplice de adultério[59], chancelando o enriquecimento injustificado de quem mantém vínculos afetivos paralelos.[60]

 

Contudo, descabe, sobretudo ao Poder Judiciário, um juízo prévio e geral de reprovabilidade a formações conjugais plurais. Não havendo prejuízo a ninguém, se mostra completamente descabido negar o direito de conviver a quem descobriu que em seu coração cabe mais de um amor. Assim, o importante é que, pelo contrário, se estimule a assunção da responsabilidade nos relacionamentos, seja com os companheiros e companheiras, seja com os filhos decorrentes dessas relações.

 

Por isso, deve-se celebrar a primazia da filiação socioafetiva e o reconhecimento judicial da multiparentalidade. Conforme DIAS, essa é a única limitação cabível ao amor: a responsabilidade pelos seus afetos em suas múltiplas facetas.[61]

 

No que tange ao salário-maternidade, a situação das famílias poliafetivas não é distinta da das famílias monogâmicas. Não há previsão específica para concessão do benefício quando do registro da filiação socioafetiva. Quando o vínculo é biológico – como no caso de família poliafetiva composta por três pessoas, na qual uma cede o sêmen, a outra o óvulo e a outra o útero e material genético, haverá concessão de somente um salário-maternidade, destinado à pessoa gestante.

 

Defende-se, portanto, que o vínculo existente entre os pais e as mães não afete os vínculos de filiação para efeitos de concessão de salário-maternidade.  Não importa a origem da multiparentalidade, seja ela fruto de relações poliafetivas ou monogâmicas, entre pessoas cis ou transgêneras, hetero, ou homoafetivas, a tutela jurídica se dá na relação parental, que é igual para todas as pessoas.

 

4. A IGUALDADE DE GÊNEROS E AS LIMITAÇÕES DA LICENÇA-PATERNIDADE

 

Em 2015, somente 8% das mulheres ocupavam posições em diretorias executivas[62]. Na legislatura 2019-2022, serão 15% de mulheres na Câmara dos Deputados. Em relatório do Fórum Econômico Mundial de 2017 sobre desigualdade de gênero, o Brasil encontra-se na nonagésima posição de cento e quarenta e quatro, com um índice de igualdade de gênero em 0,684[63]. O índice é calculado com base em quatro eixos: oportunidade e participação econômica[64]; acesso à educação; saúde e sobrevivência; e empoderamento político[65]. A posição se justifica pela profunda desigualdade de oportunidades e de participação econômica[66]. O empoderamento político é vexatório, eixo em que o Brasil ocupa a centésima décima posição, pontuando 0,101 (nota que, lembra-se, varia de 0 a 1).

 

Em matéria de direito internacional, já em 1981, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) adotou a Convenção sobre os Trabalhadores com Encargos de Família (n. 156), não ratificada pelo Brasil, em que se reconheceu a importância do envolvimento do pai nas responsabilidades familiares. A convenção levou em consideração o parágrafo 14 do preâmbulo da Convenção das Nações Unidas, de 1979, essa ratificada pelo Brasil[67], sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação da Mulher, a qual vincula os estados-membros a “conscientizar-se da necessidade de mudança no papel tradicional tanto do homem como da mulher na sociedade e na família, para se chegar à plena igualdade entre homens e mulheres"[68]. A forma como os pais são incluídos nas políticas de licença para cuidado parental podem ter importantes implicações para a igualdade de gênero e para o nível de engajamento dos pais com as referidas políticas.[69]

 

Apesar de a Seguridade Social arcar com o salário-maternidade, evitando desestímulo na contratação de mulheres, caso fosse responsabilidade do ente empregador, a disparidade, no atual sistema, se mantém. Para a maioria dos casais, heteroafetivos, a forma como as licenças estão postas incentivam a mulher a ficar afastada do trabalho enquanto o homem segue a vida profissional.

 

O debate sobre salário-paternidade está diretamente ligado à proteção da maternidade e da infância. Cumpre pontuar, antes, que a licença-paternidade, ainda regulada pelas disposições transitórias da Constituição Federal de 1988, não é coberta pela previdência social[70]. É norma trabalhista que garante a interrupção do contrato de trabalho, inclusive para o pai adotivo, cujo custo é sustentado pela parte empregadora[71]. Os primeiros meses de vida são fundamentais para o desenvolvimento da criança. É preciso compreender a extensão do impacto da mulher cuidar sozinha do bebê durante boa parte do dia, além do impacto da ausência do pai nesse momento sensível, em especial considerando a reforma trabalhista aprovada em 2017, com trabalho intermitente e flexibilização de jornada para até doze horas por dia.

 

De acordo com os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)[72], desde 2005 o Brasil está abaixo da linha de reposição populacional (aproximadamente dois e um décimo filhos por mulher[73]). A longo prazo, o aumento da licença-paternidade e sua assunção pela previdência social provavelmente teria seu impacto financeiro reduzido pelo estímulo gerado ao aumento da fecundidade.

 

Ainda, o aumento na licença de pais é forma de redução da desigualdade de gênero, também de várias formas. Garante maior participação de homens no trabalho não-remunerado realizado em casa[74].

 

Tendo em vista a previsão constitucional de redução das desigualdades, é importante um redesenho das disposições sobre licença parental. Nesse sentido, defende DIAS emenda constitucional para a reformulação de ambas as licenças, dando lugar à licença-natalidade[75]. A proposta é de seis meses de duração, cujos quinze primeiros dias devem ser usufruídos pelo casal e o período subsequente de livre deliberação familiar, para uso de forma não cumulativa.

 

Em complemento à proposta, defende-se uma reformulação dos fatos geradores do então salário-natalidade. Como exposto anteriormente, atualmente o parto, o aborto não-criminoso e a adoção ou guarda para fins de adoção são fatos geradores do benefício previdenciário. Essa configuração gera problemas nos casos de gestação substitutiva e, mais recentemente, no caso de reconhecimento de parentalidade socioafetiva quando não houve gozo do benefício anteriormente.

 

Uma forma de resolver a questão exposta é estabelecer a filiação como fato gerador do benefício, limitando o gozo do benefício a uma pessoa genitora após os primeiros quinze dias compartilhados, nos termos propostos por DIAS. Nesse caso, todavia, deve haver previsão específica para não restar a mãe gestacional desamparada, em adição à previsão protetiva atualmente concedida à mãe adotiva quando a mãe biológica já usufruiu o benefício.

 

CONCLUSÃO

 

A reconstrução do benefício previdenciário diante das diversas configurações familiares existentes mostra-se necessário. Mesmo na situação para o qual aparentemente foi o benefício concebido, de famílias com casais cisgêneros, heterossexuais e monogâmicos, o salário-maternidade, na sua conformação atual, associado à licença-paternidade, ainda não regulamentada pelo legislador, mostra-se insuficiente para alcançar seu objetivo de combate à discriminação no ambiente laboral. A desigualdade entre homens e mulheres persiste, e não há estímulo suficiente para uma parentalidade com divisão igual de responsabilidades.

 

Assim, um desenho institucional propício à criação de filhos e à conquista da igualdade entre as pessoas é uma necessidade, além de um dever constitucional. Defende-se a reformulação das licenças maternidade e paternidade e do salário-maternidade, dando lugar à licença-natalidade de seis meses, a ser usufruída em conjunto pelos primeiros quinze dias após o parto e de livre escolha parental quanto à titularidade pelo período seguinte.

 

Além disso, sustenta-se uma reformulação dos fatos geradores do salário-natalidade proposto. Estabelecer-se-ia a filiação como fato gerador do benefício, limitando o gozo do benefício a uma pessoa genitora após os primeiros quinze dias compartilhados. Ainda, quando se tratar de gestação substitutiva, deve haver previsão específica para não restar a mãe gestacional desamparada, em harmonia à previsão protetiva atualmente concedida à mãe adotiva, quando a mãe biológica já gozou do benefício.

 

Nesse processo incessante de reconstrução do direito a partir de novas demandas sociais, não pode o Direito Previdenciário ficar alheio. É preciso que o legislador esteja atento às mudanças na sociedade, conformando a legislação aos anseios sociais. Na sua omissão, não pode o Poder Judiciário restar inerte, sob pena de negar direitos constitucionalmente previstos justamente àqueles que estão em situação mais vulnerável. Assim, mostra-se necessário que se trate todas as pessoas que estão em igual situação de forma isonômica, estendendo-se a concessão do benefício a quem a invisibilidade social havia negado.

 

REFERÊNCIAS

 

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