CRÍTICA À PRESCRIÇÃO TRABALHISTA: ENTRE A REALIZAÇÃO DO ESTADO SOCIAL E A PROTEÇÃO AO CAPITAL 

 

 

VALDETE SOUTO SEVERO

 

Juíza do Trabalho no Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. Professora, Coordenadora e Diretora da FEMARGS - Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS. Doutora em Direito do Trabalho pela USP/SP. Especialista em Processo Civil pela UNISINOS, Especialista em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Direito Previdenciário pela UNISC, Master em Direito do Trabalho, Direito Sindical e Previdência Social, pela Universidade Europeia de Roma - UER (Itália). Especialista em Direito do Trabalho e Previdência Social pela Universidade da República do Uruguai. Mestre em Direitos Fundamentais, pela Pontifícia Universidade Católica - PUC do RS. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital (USP) e RENAPEDTS - Rede Nacional de Pesquisa e Estudos em Direito do Trabalho e Previdência Social.

 

 

“O legislador - pensei - é como aquele mágico.

Quando quer, faz o direito sumir na

cartola, ou o transforma num inofensivo coelho.

Mistura e confunde realidade e fantasia,

trocando a essência pela aparência

 

(Márcio Túlio Viana, no texto “OS PARADOXOS DA PRESCRIÇÃO.

Quando o trabalhador se faz cúmplice involuntário da perda de seus Direitos”)

 

 

 

Resumo: Este artigo estabelece um estudo crítico acerca da função que a prescrição desempenha no contexto de um Estado Social. A perspectiva de análise é a dos direitos fundamentais trabalhistas. O texto propõe algumas sugestões de aplicação restritiva da prescrição no âmbito das relações de trabalho. O processo do trabalho e o direito do trabalho constituem instrumentos que servem à reprodução da sociedade capitalista. Também são, porém, fatores de tensão do sistema, permitindo que ele continue se desenvolvendo. Sob esse enfoque, a prescrição trabalhista, para que não implique negação dos direitos fundamentais do trabalhador, deve ser aplicada sempre com a máxima restrição possível.

 

 

Palavras-Chave: direito do trabalho – processo do trabalho -  prescrição – direitos fundamentais

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. A PRESCRIÇÃO: afinal, do que estamos falando – 3. A Constituição de 1988 e a prescrição trabalhista: alguns elementos para o debate – 4. Propostas para a resistência pacífica: a aplicação (mínima) da restrição ao exercício da pretensão trabalhista – 5. CONCLUSÃO – 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

 

 

 

 

 

 

1.   INTRODUÇÃO

 

O discurso de efetividade dos direitos trabalhistas, para que seja coerente e tenha implicações práticas, deve necessariamente passar pelo exame da prescrição. Festejado como um instrumento de garantia da paz social, a prescrição se revela como medida de proteção ao patrimônio e de contenção de demandas, desde uma lógica empresarial de que é preciso reduzir o número de processos, mesmo que à custa da efetiva solução dos conflitos sociais.

 

A gestão por metas, adotada explicitamente no âmbito do Poder Judiciário, desde a criação do Conselho Nacional de Justiça, pela Emenda 45/2004, vem determinando o modo como esse instituto é aplicado. Um exemplo bastante eloquente é a recente decisão do STF, que reduz o prazo de prescrição para a cobrança do FGTS, de trinta para cinco anos, apesar do que dispõe a lei específica, posterior a Constituição e flagrantemente mais benéfica.

 

Tudo isso indica a necessidade de reavaliarmos as normas ligadas à prescrição, no âmbito das relações de trabalho, a fim de compreender as razões para a sua incidência e para o seu afastamento, sempre da perspectiva da função que o Poder Judiciário exerce ou deveria exercer, num contexto de Estado Social.

 

Com esse propósito, tratarei aqui da prescrição sob a ótica exclusiva das relações de trabalho, a partir do reexame e da compreensão do artigo 7º, XXIX, da Constituição, à luz do princípio da proteção e da necessária efetividade dos direitos fundamentais trabalhistas.

 

 

 

2. A PRESCRIÇÃO: afinal, do que estamos falando   

 

Todos sabemos a razão pela qual o Poder Judiciário, a quem reconhecemos a condição de detentor do monopólio da jurisdição, estabelece prazos para que os homens e mulheres submetidos às normas sociais de conduta estabelecidas pelo Estado, possam exigir sua atuação efetiva, para concretizar direitos que entendam tenham sido violados.

 

A prescrição qualifica-se, então, como instituto jurídico criado em nome de uma suposta necessidade de segurança, como sanção que se aplica ao titular do direito que permanece inerte diante de sua violação por outrem. Como refere Julio Bernardo do Carmo, “nosso direito positivo não permite a vingança privada, ou seja, que a parte que se sente lesada em seus direitos venha a obter justiça pelas suas próprias mãos”, e por isso “o Estado chamou a si a missão de dirimir os conflitos intersubjetivos de interesses”, assumindo, desse modo, a responsabilidade de enfrentar e resolver os conflitos sociais que lhe são submetidos[1]. Para que esses conflitos não sejam eternos, o Estado estabelece um prazo dentro do qual aquele que se sente lesado deve interpor a demanda, para discutir em juízo suas pretensões.

 

A razão social dessa imposição de tempo para agir, nos dizem, é o interesse em pacificar as relações, em lugar de perpetuar os conflitos. O exame um pouco mais profundo do tema revela, porém, outros objetivos.

 

O fato de que a prescrição atinge apenas direitos de crédito nos demonstra, desde logo, que há uma preocupação social, adequada à perspectiva do capital, de conservação do patrimônio. A pacificação dos conflitos sociais é pensada desde a perspectiva das relações de crédito e débito. A prescrição, refere textualmente o Código Civil, atinge o exercício da pretensão processual[2], definida por boa parte da doutrina como o poder de “exigir a prestação”[3]. Esse conceito de pretensão, que se firma na doutrina especialmente a partir de Carnelutti, é motivo da crítica de autores como Ovídio Baptista, exatamente por reduzir pretensão às exigências relativas às obrigações de pagar[4]. Essa discussão não nos interessa diretamente, mas serve para demonstrar que há realmente um compromisso ideológico do processo com a conformação/manutenção de um tipo específico de sociedade (capitalista).

 

O compromisso da “ciência jurídica” com o metabolismo do capital pode ser compreendido se pensarmos que os três pilares da dogmática jurídica (sujeito de direitos, propriedade privada e contrato) assentam-se em uma única premissa: a capacidade para a troca. O sujeito é livre e capaz, dispondo inclusive da sua própria força de trabalho como uma mercadoria passível de ser negociada. Livre, portanto, para contratar. E contrata aquilo de que dispõe, aquilo que pode ser identificado como sua propriedade[5].

 

O processo assimila essa lógica da troca e reduz os litigantes à condição de credor e devedor. Como ensina Ovídio Baptista, essa “privatização do direito processual” se dá “a partir da eliminação da tutela interdital, e da consequente universalização do procedimento da actio[6]. Não há espaço aqui para melhor desenvolver a ideia, mas é importante perceber que essa redução das relações jurídicas judicializadas a relações de débito-crédito dificulta a compreensão que temos das normas acerca da prescrição.

 

Os direitos de créditos constituem, como regra, direitos disponíveis. Por isso, parece razoável exigir do credor que atue, em tempo hábil, a fim de que os litígios não se perpetuem. Entretanto, mesmo quando pensamos sob a perspectiva dos créditos dito disponíveis, é forçoso reconhecer que em uma sociedade capitalista de produção, em que a troca fundamenta a maior parte das relações sociais, estabelecer um prazo para que a pessoa lesada exerça seu direito ao crédito é limitar a realização das normas sociais instituídas. Por isso mesmo, esse prazo só se justifica como exceção à regra geral de que tais normas devem ser respeitadas.

 

Por sua vez, a existência de prazo para o exercício da pretensão, também na esfera laboral, dá conta da nossa dificuldade (malgrado toda a doutrina dos direitos fundamentais e da necessária supremacia e eficácia dos direitos sociais) em privilegiar a realização do Estado Social, em detrimento das garantias do sujeito proprietário[7].

 

Em realidade, o que o instituto da prescrição representa é essa escolha legislativa por privilegiar a propriedade privada em detrimento de valores sociais, revelando que o texto constitucional não é suficiente, como por certo não haveria de ser, para implicar uma alteração na mentalidade determinada por uma ideologia comprometida com o capital. Se acreditarmos no que preconiza a Constituição de 1988, compreendendo-a como elemento de um processo histórico que mais do que resultado de altruísmo ou de uma evolução consciente, é indicativo do reconhecimento dos limites e impossibilidades do sistema que adotamos, devemos afastar o instituto da prescrição (sobretudo na esfera trabalhista) ou aplicá-lo com a maior restrição possível[8].

 

As dificuldades na compreensão de tudo o que envolve a pronúncia da prescrição, portanto, passam inclusive pela necessidade de retirar essa “cortina de fumaça” que esconde o instituto atrás de fórmulas jurídicas (dicotomia entre direito potestativo e direito à prestação[9], conceitos de pretensão ou ação, etc)[10], para compreender sua verdadeira finalidade no âmbito de uma estrutura de poder. O deslocamento do foco da discussão obscurece o que realmente importa quando se trata de aplicar normas ligadas à prescrição.

 

Quando pronuncia a prescrição, o Estado está declarando que, mesmo reconhecendo a parte como titular de um direito, nega-se a exigi-lo do devedor, em razão do decurso de tempo[11]. Daí porque Márcio Túlio Viana refere-se à “mágica” promovida pelo Estado que “faz o direito sumir”[12]. E não o faz porque se preocupa com a paz social, mas sim porque precisa estabilizar relações de crédito, sob pena de não sustentar a dinâmica do capital. A prescrição é, portanto, um instituto bem mais comprometido com o Estado liberal do que a princípio pode parecer. O problema é que esse Estado liberal revelou-se historicamente inviável, razão da sua “migração” para uma lógica de Estado Social, em que alguns valores não econômicos pudessem assumir (ainda que em larga medida de modo simplesmente retórico) a função de primazia em relação aos assim chamados direitos individuais.

 

As normas atinentes às relações de trabalho foram as primeiras a determinar essa inversão na função a ser assumida pelo Estado[13]. Por isso, embora a relação entre capital e trabalho revele-se na realidade da vida como uma espécie de compra e venda de força de trabalho, juridicamente não é mais concebida como tal. As normas fundamentais trabalhistas representam esse embate entre a prática e o compromisso que a teoria busca sustentar, de proteção do trabalhador contra sua redução à condição de coisa. Ainda assim, porque esse é um processo em construção, longe de representar uma verdadeira mudança na mentalidade dos agentes da sociedade de troca, seguimos tratando todos os direitos que dela decorrem como direitos de crédito, quando em realidade são bem mais do que isso, pois envolvem tempo, escolhas de vida, desgaste físico e psicológico, comprometimento das relações sociais, etc.

 

Nesse contexto, estabelecer prazos de prescrição significa restringir as possibilidades de concretização dos direitos que decorrem dessa troca, e que – insisto uma vez mais - apenas por um artifício de linguagem podem ser considerados como direitos de crédito[14].

 

Os reais objetivos dessa restrição ao direito de exigir que o Estado cumpra sua função precípua e exclusiva de fazer valer a ordem jurídica vigente não dizem, pois, com a busca de paz social, mas sim com a necessidade de manutenção do sistema, que é totalmente direcionado a evitar, ao máximo, que o patrimônio “troque de mãos” e a legitimar, sobretudo na esfera trabalhista, a exploração do trabalho pelo capital. Nesse aspecto, parece mesmo singelo admitir que a prescrição coloca-se na contramão da evolução da teoria (e da prática) acerca da fundamentalidade dos direitos sociais como condição de possibilidade de manutenção do sistema.

 

Além dessa crítica radical que o instituto merece, por sua inscrição na lógica de proteção ao patrimônio em detrimento da realização do direito, soma-se outra, bem mais modesta, que pode ser deduzida mesmo que concordemos com o falacioso argumento de que a prescrição tem por objetivo a preservação da paz social. É que, sendo detentor do monopólio da jurisdição, pode até ser razoável que o Estado permita-se pronunciar a prescrição, mas evidentemente apenas quando o tempo outorgado ao suposto credor seja adequado, de modo a não impedir o efetivo exercício do direito. Do contrário, a regra da prescrição, mesmo partindo da premissa geral de que visa a pacificação dos conflitos, implicaria boicote à própria finalidade do Estado de Direito, que ao estabelecer normas de conduta social, deve pretender obviamente vê-las respeitadas. Se a relação débito-crédito tem logos privilegiado em um ambiente capitalista, fazer valer as normas que regulam essa relação deve (para a própria sobrevivência do sistema) ser prioridade do Estado.

 

Portanto, é preciso que o suposto credor tenha condições reais, e não apenas formais, de deduzir sua pretensão em juízo. A ordem jurídica vigente reconhece isso, seja quando impõe restrições à prescrição, nas hipóteses em que se presume a ausência dessas condições[15], seja quando faculta ao devedor a possibilidade de renúncia à prescrição[16].

 

Ultimamente, porém, temos assistido a uma certa inversão das razões pelas quais a prescrição se legitima, sob a perspectiva do próprio sistema[17]. A implantação de um regime de gestão por metas no âmbito do Poder Judiciário[18] tem aguçado fortemente a vontade de declarar prescrição. A pressão que vem sendo exercida, especialmente pelo CNJ, que surge e se “qualifica” como um agente dessa transformação da função judiciária numa questão empresarial (de resultados)[19], tem inclusive fomentado a volta de teorias como a da aplicação da prescrição intercorrente no processo do trabalho.

 

Então, se não temos ainda condições de questionar a existência mesma de um instituto perverso como o da prescrição, precisamos, ao menos, compreender sua incompatibilidade com a lógica dos direitos fundamentais sociais e as razões (metajurídicas) pelas quais em lugar de retroceder, o instituto vem ganhando uma força aniquiladora.

 

 

 

3. A Constituição de 1988 e a prescrição trabalhista: alguns elementos para o debate

 

A prescrição é um instituto comprometido com a ordem do capital, porque privilegia a propriedade em detrimento da realização do direito. Ainda assim, inclusive sob a perspectiva do sistema, deve ser compreendida como uma restrição ao direito fundamental de ação, que se justifica – de forma excepcional – dentro de um contexto em que a própria ordem jurídica não seja posta em risco.

 

Essa ordem jurídica, no âmbito das relações de trabalho no Brasil, está inscrita na Constituição de 1988, fruto de um processo de abertura democrática lento, gradual e bem mais tímido do que deveria[20].

 

No que concerne especificamente à prescrição, a previsão legal já estava contida no Decreto-Lei nº 1.237 de 1939, que em seu artigo 101 dispunha: “Não havendo disposição especial em contrário, prescreve em dois anos qualquer reclamação perante a justiça do Trabalho”[21]. A CLT, em seu art. 11, manteve praticamente a mesma redação: “Não havendo disposição especial em contrário nesta Consolidação, prescreve em dois anos o direito de pleitear a reparação de qualquer ato infringente de dispositivo nela contido” [22]. Não faz referência ao curso durante a vigência do vínculo de emprego, embora a jurisprudência da época fosse pacífica nesse sentido. Mesmo quando a regra sobre a prescrição foi estabelecida em relação ao trabalhador rural, reconhecendo-lhe o direito de não contar prescrição no curso da relação de emprego[23], continuou prevalecendo na jurisprudência a compreensão de que essa norma, conquanto mais benéfica, não se estendia aos trabalhadores urbanos. Durante o processo constituinte essa discussão foi retomada.  

 

A redação original do texto constitucional não fazia referência alguma à prescrição de créditos trabalhistas. Entretanto, uma emenda popular apresentada ao “Substitutivo da Comissão de Sistematização às emendas de Plenário, referente ao Preâmbulo, Título I, Título II e Título III” propunha a seguinte redação para o artigo 7º: “XXVI - não incidência da prescrição no curso do contrato de trabalho e até dois anos de sua cessação”. A referida emenda foi apresentada “com mais de 1 milhão de assinaturas, que é apoiada por todas as Centrais Sindicais, apoiada pela Contag, e por mais de 100 sindicalistas” e defendida pelo constituinte Paulo Paim, que chegou a afirmar:

É uma questão lógica que estamos propondo nesta redação: a não prescrição, enquanto tiver um vínculo com contrato de trabalho com o empregador. Isso já é assegurado a todos os trabalhadores rurais. Por isso, entendo que a votação poderá ser até por unanimidade[24].

 

A redação original da proposta de emenda à Constituição é clara: veda a prescrição no curso do vínculo de emprego e até dois anos após seu término. Trata, portanto, de um direito do trabalhador. A ideia de introduzir uma referência à impossibilidade de cômputo da prescrição durante esse período no artigo que disciplinaria os direitos dos trabalhadores surge como um apelo popular para alteração da jurisprudência dominante que, diante dos termos do art. 11 da CLT, permitia o curso do prazo durante a vigência do vínculo. O objetivo era salvaguardar as pretensões durante o período de vigência da relação de emprego, em razão da evidente impossibilidade fática do exercício do direito constitucional de acesso à justiça. O tiro, porém, saiu pela culatra.

 

O constituinte Virgílio Galassi, do PDS, manifestou-se sobre a emenda apresentada, referindo que a possibilidade de arguir a qualquer tempo a lesão perpetrada pelo empregador “geraria um verdadeiro desencontro no âmbito dos conflitos trabalhistas e provocaria tumulto na vida das empresas, que teriam de guardar, indefinidamente, todos os documentos referentes aos seus empregados”[25].

 

Na Comissão de Sistematização, o Constituinte Gerson Camata, do PMDB, propôs emenda aditiva ao artigo 7º, com a seguinte redação: “prazo prescricional de cinco anos, contados da lesão de direito originário de relação de emprego, salvo na hipótese de extinção do contrato de trabalho, quando este prazo se esgotará dois anos após o término da relação de emprego”. No parecer, consta: “Concordamos com a proposta no que tange à eliminação da não-incidência da prescrição no curso do contrato de trabalho. Efetivamente, a vida moderna não permite longos ou indefinidos prazos prescricionais”[26]. Nada havia de longo, e menos ainda de indefinido, mas os registros das discussões durante o processo constituinte não permitem verificar como argumento dessa espécie prevaleceu entre os parlamentares[27].

 

A inversão na lógica inicialmente proposta por iniciativa popular é evidente. O direito fundamental de não sofrer prescrição no curso da relação de emprego foi transmutado em restrição ao direito de petição (que já estava assegurado na redação do art. 5º). A ampliação do prazo, de dois para cinco anos durante a vigência do vínculo, foi um prêmio consolação, que não alterou o caráter precarizante e destrutivo da previsão normativa[28].

 

Todos sabemos qual foi a redação finalmente aprovada. A prescrição, em relação aos trabalhadores urbanos, passou a ser de cinco anos (limitados a dois após a extinção do vínculo) e de dois anos (contados da extinção do vínculo) para os trabalhadores rurais. Essa redação foi alterada pela Emenda Constitucional 28/2000, que determinou o cômputo do prazo prescricional durante a fluência do vínculo, também em relação aos trabalhadores rurais[29]. Mais um retrocesso histórico.

 

A reconstrução do processo histórico que resultou a redação do artigo 7º, XXIX, revela que não havia necessidade, nem há coerência, na inserção de um prazo de prescrição como restrição ao direito fundamental de exercer pretensão, em um dispositivo que arrola dos direitos fundamentais dos trabalhadores. O que houve foi um golpe, representado pela utilização de emenda popular proposta em defesa da classe trabalhadora, a fim de assegurar o direito à incolumidade dos créditos durante o curso da relação de emprego, para transformá-la em restrição ao direito fundamental de exercer pretensão, alçando tal restrição (já prevista na CLT) à condição de norma constitucional.

 

Assim como em 1988, também hoje a relação entre capital e trabalho figura na centralidade do modelo de sociedade que elegemos e que sustentamos por mais de dois séculos. A maioria absoluta das pessoas que convivem em sociedade estiveram, estão ou estarão em uma relação de trabalho. A fabricação e venda de mercadorias, ao lado das prestações de serviço, continuam constituindo o móvel a partir do qual o capital circula e a sociedade (capitalista) se sustenta e reproduz. Essa centralidade acabou sendo reconhecida pelo Estado, não sem feroz resistência, notadamente a partir da segunda metade do Século XVIII. No Brasil, as primeiras décadas do Século XX são emblemáticas para revelar os elementos de tensão social que fizeram surgir não apenas leis de proteção ao trabalho, mas sobretudo uma estrutura de Estado que buscasse dar conta desses conflitos. O objetivo, desde o início, foi o de conciliar o inconciliável: os interesses do capital e do trabalho[30].

 

Com a Constituição em 1988, embora gestada em um ambiente controvertido, que convivia com um processo de (parcial) libertação das amarras do período de ditadura militar, mas também com a investida de políticas neoliberais de flexibilização e desmanche, a relação de emprego foi reconhecida como um elemento privilegiado no sistema capitalista[31]. Tanto isso é verdade que o artigo 7º, inciso I, a estabelece como direito fundamental dos trabalhadores, inserto no capítulo dos direitos e garantias fundamentais. O quanto disso é falacioso ou mesmo insuficiente para dar conta dos tantos e tão graves problemas do sistema, é outra história. Fato é que, de modo acertado ou não, fizemos uma opção em 1988: reconhecemos a necessidade de privilegiar os direitos sociais, notadamente aqueles trabalhistas, como condição de possibilidade para continuar apostando no sistema capitalista de produção. Por isso, quando da redação dos incisos que compõem o referido artigo 7º, houve tamanha discussão no âmbito da assembleia nacional constituinte, com pressões dos diferentes grupos políticos[32], culminando na adoção de um sistema de proteção contra a dispensa e contra abusos no âmbito do vínculo de emprego, que admitiu porosidades claramente flexibilizantes[33].

 

É preciso, portanto, compreender que o inciso XXIX, desnecessário em vista do direito “de ação” que já está estabelecido no artigo 5º, nasceu da pretensão popular de resguardo da relação de emprego contra qualquer espécie de renúncia tácita (como aquela que se evidencia pela prescrição no curso da relação), mas acabou assumindo função claramente restritiva e, nesse sentido, contrária a que o artigo 7º exerce, enquanto sistema de proteção constitucional à relação de emprego.

 

Essa constatação, por si só, legitima a construção de argumento contrário a qualquer espécie de prazo prescricional durante o curso da relação de trabalho. Tal restrição carece de legitimidade, dentro de um contexto que considere a função exercida pelos artigos 7º a 11º, no âmbito do Estado Social que tentamos construir a partir de 1988. Essa análise, porém, está muito distante do discurso jurídico que, ao contrário, convive bem com conceitos como o de limites e restrições aos direitos fundamentais, sob a premissa (óbvia) de que não existem direitos absolutos. O problema é que no caso da prescrição trabalhista, não se trata de razoável restrição a um direito fundamental, mas da permissão para a renúncia tácita de direitos que a própria ordem constitucional reconhece como irrenunciáveis.

 

A aceitação da fixação de prazo prescricional em dispositivo destinado a garantir direitos fundamentais dos trabalhadores revela a dificuldade em aceitar a primazia dos direitos sociais e compatibilizar os valores (especialmente aqueles dos três primeiros artigos da Constituição) supostamente reconhecidos como fundamentais na ordem jurídica, com as práticas de uma sociedade que não é para todos.

 

A intenção do legislador, porém, não pode constituir um elemento de entrave à compreensão histórica da Constituição. Enquanto documento vivo, a Constituição, como qualquer outra norma jurídica, constrói-se e renova-se continuamente, dialogando com a realidade em que se inscreve. Tem, portanto, uma implicação histórica que a par de toda a discussão filosófica aí contida (e sobre a qual não tratarei, em razão dos limites deste artigo), é inegável. Precisamos compreender o jogo de forças que determinou a redação final do art. 7º da Constituição, em 1988. E, sobretudo, compreender a Constituição considerando as mais de duas décadas de avanços e retrocessos desde então decorridas. Ainda estamos “digerindo” a ordem constitucional, resistindo à ela, e necessariamente compreendendo-a à luz dos elementos de que hoje dispomos.

 

O artigo 7º da Constituição engendrou um sistema de proteção cuja validade e eficácia depende de uma aplicação conjugada/ dialógica de seus dispositivos. De um lado, a ideia de que o direito não pode ser compreendido em tiras[34], porque constitui uma proposta de regulação das relações sociais, é já suficiente para fazer perceber que problemas como o da interpretação acerca do prazo de prescrição do FGTS, na recente decisão proferida pelo STF acerca do tema[35], extrapolam o âmbito jurídico. Tem motivação político-econômica, revelando o compromisso visceral do direito com o metabolismo do capital, como já evidenciei no tópico anterior deste estudo.

 

A compreensão dessa premissa rasa (o direito não se compreende em tiras) já eliminaria muitas possibilidades de desconstrução de direitos sociais (como aquela patrocinada pelo STF na citada decisão), determinando um olhar historicamente comprometido com a efetividade do conjunto de proteção contido no artigo 7º, diante do qual o exame de cada inciso, como se estivesse “solto no ar”, seria impensável. De outro lado, essa compreensão – e isso importa especialmente para o raciocínio que aqui desenvolvo – permite perceber o equívoco de examinar a prescrição como direito. E, mais ainda, como direito dos trabalhadores.

 

A prescrição no campo das relações de trabalho constitui uma restrição ao direito fundamental de exercer pretensão. Como restrição, precisa ser compreendida e aplicada de modo restritivo. Isso porque retira do trabalhador a possibilidade (que se revela única em um sistema de monopólio da jurisdição) de fazer valer a ordem constitucional vigente. Isso significa que sua aplicação submete-se, de uma parte, à aplicação (integral) de todos os direitos ali garantidos e, de outra, à uma análise que busque sempre reduzir ao máximo seu âmbito de incidência. Sobre esses dois aspectos tratarei no próximo tópico.

 

 

 

 

4. Propostas para a resistência pacífica: a aplicação (mínima) da restrição ao exercício da pretensão trabalhista

 

A afirmação de que a prescrição é de ser aplicada apenas se os direitos fundamentais trabalhistas também o forem parte do pressuposto de que os direitos e garantias dos trabalhadores constituem um sistema de proteção. O inciso I do artigo 7º é o principal termômetro desse raciocínio. Em uma ordem jurídica na qual exista (faticamente) “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa” é razoável, se pensarmos da perspectiva de quem aposta no sistema, a limitação do tempo para a busca dos direitos através do Estado[36]. Ocorre que na realidade das relações de trabalho no Brasil a despedida segue sendo efetuada sem qualquer motivação[37].

 

O raciocínio é simples: em uma lógica na qual o empregador pode extinguir o vínculo de emprego quando quiser, sem precisar motivar seu ato, não é razoável que os créditos por ele não adimplidos estejam sujeitos à prescrição[38]. Isso porque o trabalhador inserido em um vínculo precário não tem condições reais de exercer sua pretensão e, fatalmente, deixará que o decurso do tempo constitua um modo velado e perverso de renúncia tácita a direitos que a ordem constitucional afirma serem irrenunciáveis[39].

 

Quando a Constituição diz ser direito dos trabalhadores a relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, está estabelecendo um pacto de convivência, sem o qual o próprio capitalismo torna-se inviável. Essa compreensão decorre de um olhar sistemático das normas constitucionais trabalhistas e, sobretudo, de um compromisso com a realidade que mal se esconde na retórica jurídica.

 

A marginalização (o desemprego estrutural) de um número significativo de pessoas não é privilégio da suposta crise atual, nem da realidade brasileira. É um elemento do metabolismo do capital[40]. Negar proteção contra a despedida é, em última medida, negar a possibilidade de exercício efetivo da proteção ao emprego, o que – numa lógica em que é necessário sobreviver num ambiente que não permitirá a sobrevivência de todos – implica permitir a agressão sistemática de direitos durante o vínculo[41]. Por sua vez, a impossibilidade real de fruir essa proteção, como a história insistentemente demonstrou, revela-se como limite à possibilidade de continuar reproduzindo com sucesso a lógica das trocas[42].

 

Daí porque defendo a tese de que a prescrição prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição, apenas pode ser declarada quando for regulamentado o inciso I do mesmo texto ou quando houver consenso jurisprudencial acerca da imediata aplicabilidade deste dispositivo na realidade das relações de trabalho no Brasil[43]. Até que isso aconteça, pronunciar prescrição no curso do vínculo de emprego é o mesmo que admitir a renúncia de direitos trabalhistas e, portanto, negar a ordem constitucional vigente[44].

 

É contrário ao projeto de sociedade que estamos tentando efetivar, admitir prescrição durante a vigência de vínculo de emprego precário[45]. Resgatando lição de Américo Plá Rodriguez, precisamos reconhecer a impossibilidade do exercício da manifestação de vontade quando há uma relação de subordinação, como aquela trabalhista[46].

 

Do mesmo modo, não é possível aplicar prazos de prescrição em lides que envolvem questões relativas a acidentes de trabalho ou doenças profissionais. Os valores porventura decorrentes do reconhecimento de lesões ao direito à saúde, à incolumidade física e psíquica no ambiente de trabalho, não se reduzem à noção de crédito. Os argumentos para sustentar essa afirmação são muitos e estão bem explicitados pela mais autorizada doutrina[47].  A razão última (ou primeira) é a impossibilidade de convívio numa lógica em que é possível explorar força de trabalho causando lesão a um ser humano e, ainda assim, albergar-se sob o manto de uma norma jurídica que resguarda... a impunidade.

 

Também não é razoável a redução de prazos prescricionais, ao arbítrio da vontade do intérprete aplicador da norma. A compreensão da prescrição como uma restrição à efetividade dos direitos e, portanto, como uma forma (apenas excepcionalmente tolerável) de boicote à efetividade do ordenamento jurídico, determina um impulso necessário no sentido da majoração dos prazos prescricionais, e não de sua diminuição, como ocorreu na já citada decisão do STF acerca do prazo para exercício da pretensão em relação aos valores depositados junto ao FGTS[48].

 

E não é só isso. Não podemos permitir que a prescrição intercorrente seja ressuscitada na Justiça do Trabalho ou que a norma do CPC nos vincule, quando confere ao juiz a possibilidade de “julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição” (§ 1º do art. 332 do NCPC)[49]. Nesse sentido, é interessante observar que o TST editou a Instrução Normativa 39, em que reafirma a não aplicação da prescrição intercorrente no processo do trabalho[50].

 

A pronúncia de prescrição, de ofício pelo juiz, constitui a total inversão da razão mesma de existência desse instituto, revelando que essa anunciada razão (pacificação dos conflitos sociais) não é verdadeira[51]. Essa “indevida interferência do Estado”[52] só pode ser compreendida se reconhecemos a sua função de forma jurídica destinada a manter a sociedade do capital. E pode ser rechaçada desde a perspectiva da doutrina dos direitos fundamentais sociais.

 

Não importa o quanto estejamos soterrados de trabalho e premidos por metas e números. Processos não são pilhas (mesmo que virtuais) a serem derrubadas; são dramas de pessoas reais.

 

A própria função da Justiça do Trabalho está ameaçada pela gestão de resultados em que o conflito simplesmente desaparece, em lugar de ser resolvido. O resultado da mais completa eficiência, sob a perspectiva da quantidade em detrimento da qualidade, é a desnecessidade de uma estrutura de Poder Judiciário Trabalhista. Nosso sucesso será, portanto, nosso derradeiro fracasso.

 

 

 

5. CONCLUSÃO

 

A compreensão de que o rol de direitos sociais trabalhistas constitui um sistema de proteção, um limite contra a força predatória do capital, é o que deve determinar uma visão completamente diferenciada e comprometida de institutos que são peças chave na aplicação/interpretação do direito, como é o caso da prescrição. Desvelada a verdadeira função desse instituto, resta ao intérprete reduzi-lo ao mínimo, impedindo-o de constituir obstáculo à realização do projeto de sociedade que está legitimamente sustentado, inclusive sob a ótica do próprio capital. A Constituição, como já pontuei, é fruto de um processo complexo e em larga medida contraditório, de consolidação de um projeto em que o capital pudesse conviver com uma realidade democrática e inclusiva (algo que não lhe é natural).

 

É, portanto, uma espécie de solução de compromisso entre a força predatória que parece ser inerente a esse sistema, e a necessidade de sobrevivência daqueles que dele participam. O flerte entre capitalismo e totalitarismo (que no Brasil durou mais de duas décadas apenas em sua última edição); a constatação dos efeitos deletérios do aumento progressivo do número de marginalizados (com a criação de cinturões de miséria e crescimento geométrico da violência); o esgotamento de recursos naturais; o agravamento das crises cíclicas com a redução cada vez maior dos períodos de bonança na realidade do capital, são exemplos de consequências com as quais o sistema precisa lidar, sob pena de autofagia. Essas questões, aparentemente desconexas, tem relação direta com o caminhar da “ciência jurídica” até o reconhecimento, notadamente a partir da segunda metade do século XX, da fundamentalidade dos direitos sociais, dentre os quais os trabalhistas figuram. Reduzir as hipóteses de incidência da prescrição e, sobretudo, rejeitá-la sempre que sua aplicação resultar negação de direitos fundamentais, constitui medida que se impõe tanto para aqueles que percebem o esgotamento das fórmulas atuais, quanto para aqueles que nelas apostam todas as suas fichas.

 

Reflexões comprometidas acerca da função que o Direito vem exercendo e dos resultados que obtemos com a reprodução da lógica mercantil em praticamente todas as esferas de convívio social podem nos conduzir à conclusão de que nada há a ser feito. Esse é um sentimento insistente, sobretudo quando percebemos o trabalho de Sísifo em que estamos enredados. Entretanto, trabalhamos com o direito. Precisamos, por isso mesmo, usá-lo como instrumento para uma transformação possível, ainda que não imediatamente radical e talvez nem mesmo satisfatória.

 

Atuar dentro da realidade, para transformá-la, parece-me um desafio maior do que simplesmente negá-la ou adaptar-se a ela. No que respeita ao instituto da prescrição, atuar para transformar a realidade, é criar uma racionalidade em que o discurso da paz social seja definitivamente abandonado. E esse é apenas o primeiro passo.

 

A prescrição tem por objetivo acomodar situações pretéritas, evitando que o patrimônio troque de mãos. No âmbito das relações de trabalho isso significa uma opção muito clara pelo capital, em detrimento do trabalho. Nas lides trabalhistas, são os trabalhadores que na maioria absoluta dos casos buscam o Poder Judiciário para tentar remediar um dano já sofrido, muitas vezes irreparável. Em todos os casos, um dano insuscetível de ser integralmente reparado. O pagamento de verbas salariais no âmbito de uma reclamatória trabalhista não repõe o tempo de lazer desperdiçado, a falta de convívio com a família, o desgaste físico e mental pela realização de atividade laboral por mais horas do que o organismo humano tem condições de suportar de forma saudável.

 

Toda vez que o Estado, embora reconhecendo a condição de credor, nega-se a perseguir o crédito trabalhista, ele atua como um superego que recalca nos indivíduos (em todos eles, não apenas naquele que porventura figura como reclamante na ação trabalhista em que a prescrição for pronunciada) a marca da naturalização da exploração impune. Cada prescrição pronunciada é um salvo conduto, por mais que se afirme o contrário, a beneficiar o mau pagador. Os argumentos utilizados no processo constituinte, para transformar um direito fundamental em elemento de flexibilização de outros direitos demonstra isso.

 

O empregador que honra os direitos de seus empregados apenas por exceção terá de pagá-los novamente. A regra é a de que a prescrição, sobretudo do modo como vem sendo aplicada, beneficia o mau empregador, constituindo-se como um verdadeiro “direito ao calote”, por mais que esse não seja o objetivo desejado. Então, é preciso reconhecer a incompatibilidade desse instituto com situações em que tal “recalque” da lógica da impunidade comprometa a própria estrutura de Estado que estamos tentando construir desde 1988.

 

Se não conseguirmos avançar a ponto de declarar a impossibilidade de aplicação da restrição contida no inciso XXIX do art. 7º da Constituição até que todos os direitos ali inscritos estejam efetivados, podemos pelo menos restringir ao máximo o campo de aplicação dessa norma.

 

 

 

 

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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[1] CARMO, Julio Bernardo. O homem, o tempo e o processo. Disponível em https://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/12_homem_tempo_processo.pdf, acesso em 06/12/2015.

 

[2] O artigo 189 do Código Civil refere que: “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição”.

 

[3] Conceito criticado por: BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A.  Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 55.

 

[4] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de Processo Civil. v. I, 6ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 106. Em outro texto, Ovídio menciona que a própria classificação das ações em condenatórias, declaratórias e constitutivas, a partir da pretensão (processual) que veiculam é um equívoco, porque pretensão é algo que ocorre no mundo fático, que prescinde da existência de um processo. E pontua que o risco dessa compreensão doutrinária é justamente a consequente conclusão de que “nem a declaração, nem a constituição podem ser produzidas, ou alcançadas, fora do processo; nem a coisa julgada, produto da sentença declaratória; nem o resultado da sentenças constitutivas podem prescindir do processo, para realizarem-se. Portanto, concluiu a doutrina: não existem no direito material nem as pretensões declaratórias, nem as pretensões constitutivas”. É essa compreensão que sustenta a noção de pretensão como pretensão a uma satisfação material (vinculada a um direito de crédito). Ao festejas as alterações operadas no CPC pela Lei 11.232, o doutrinador gaúcho assevera que a “importância das duas normas inscritas sob os arts. 461 e 461-A está em que, através delas, o direito material novamente respira, sem o peso da universalidade da condemnatio, o que significa, em última instância, reduzir a "mercantilização" do direito processual, antes produtor, exclusivamente, de execuções obrigacionais”. (...) “A significação dessas duas normas está em que a relação direito material e processo estabelece-se com mais adequado respeito ao direito material, na medida em que o processo assume sua verdadeira função de instrumento concebido para a realização da ordem jurídica substancial”. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Sentença Condenatória na Lei 11.232. IN: Revista Jurídica. Ano 54. n. 345. Porto Alegre: Notadez, julho de 2006.

 

[5] O argumento está desenvolvido na tese: SEVERO, Valdete Souto. Elementos para o uso transgressor do Direito do Trabalho. USP, 2015.

 

[6] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Processo e Ideologia. O Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 132. Ovídio afirma que no âmbito do processo “essa naturalização da realidade tem uma extraordinária significação”, e constitui um dos pilares do sistema. Acrescenta que os dois principais compromissos ideológicos inerentes a essa compreensão do direito e da missão do poder judiciário são: “a ideia de que o juiz somente deve respeito à lei, sendo-lhe vedado decidir as causas segundo sua posição política” e a “tirania exercida pela economia sobre o resto”. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Processo e Ideologia. O Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 16-22.

 

[7] Interessante a observação de Fabio Petrucci, ao tratar da prescrição relativa às contribuições previdenciárias, no sentido de que embora haja consenso acerca da função pacificadora da prescrição, a realidade é que este instituto tem também um aspecto econômico que não pode ser ignorado, “il commercio e la circulazione dei beni, infatti, non possono svolgersi proficuamente se non in un quadro di certezze del venditore e sopratutto del compratore”. E mais adiante afirma ser singular o fato de a prescrição das contribuições previdenciárias conviver com o caráter fundamental que se atribui àquela verba. Se a contribuição previdenciária tem por objetivo realizar um bem social, não poderia estar sujeita a prazo de prescrição. O mesmo raciocínio vale para os direitos fundamentais trabalhistas. PETRUCCI, Fabio. Riflessioni sulla prescrizione dell'obbligazione contributiva. Working Paper. MEFOP n. 13, 2006. Disponível em http://2014.mefop.it/pubblicazioni/11/20, acesso em 27/1/2016.

 

[8] Aliás, é esse o entendimento da doutrina constitucional também quando, sob uma perspectiva que sequer questiona a ordem vigente e que se circunscreve à dogmática jurídica, reconhece a fundamentalidade dos direitos sociais e a necessidade correspondente de fazê-los valer. Por todos: CASALTA NABAIS, José. Por Uma Liberdade com Responsabilidade. Estudos sobre Direitos e Deveres Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2a reimpressão, 2009. SARLET, Ingo W. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 12ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

 

[9] É referência praticamente obrigatória o artigo de Agnelo Amorim Filho, no qual propõe a distinção, a fim de permitir compreender quais são as hipóteses de prescrição e quais as de decadência, entre direitos potestativos e direitos a uma prestação (real ou pessoal). AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Disponível em http://www.direitocontemporaneo.com/wp-content/uploads/2014/02/prescricao-agnelo1.pdf

 

[10] Para melhor compreensão da matéria: ALMEIDA, Almiro Eduardo de.  Quando o direito caduca: algumas reflexões sobre prescrição, decadência e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Justiça do trabalho, Porto Alegre, v. 32, n. 374, p. 48-62, fev. 2015.

 

[11] Daí porque a melhor doutrina afirma que o “direito que teve prescrita a respectiva ação não desaparece – continua a existir apenas destituído de acionabilidade. O credor de uma dívida prescrita continua credor, de tal modo que, se o devedor lhe pagar, o pagamento é válido e não pode ser repetido”. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de Processo Civil. Volume I. 6ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 317. Não há, por consequência, prescrição de pretensão processual de natureza declaratória, já que a prescrição atinge a exigibilidade do crédito.

 

[12] VIANA, Márcio Túlio. Os paradoxos da prescrição quando o trabalhador se faz cúmplice involuntário da perda de seus direitos. Revista LTr, São Paulo, LTr, v. 71, n. 11, p. 1334-1339, nov. 2007

 

[13] O tipo de racionalidade política através da qual se deve pensar a regulação das relações sociais se modifica e com isso a categoria de direitos humanos se fundamenta e ganha destaque, imprimindo alteração na própria razão de ser do Estado. Essa alteração na razão de ser não significa, evidentemente, ruptura com o compromisso visceral do Estado, enquanto forma política do capital. Concordamos com Avelãs Nunes quando pondera que o Estado Social é bem mais uma solução de compromisso do capital, que aceita a inserção de princípios a ele contrários, assimilando a “questão social” e, com isso, viabilizando sua própria continuidade. AVELÃS NUNES, António José. O Estado capitalista e as suas máscaras. 2a edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 32Em razão da alteração da função do Estado, também o Direito, como forma jurídica que lhe corresponde, adquire nova finalidade: intervir na vontade individual para promover garantias sociais. Por fim, modifica-se o olhar para as “regras segundo as quais irão ser julgados os conflitos”. EWALD, François Ewald. L’Etat Providence. Paris: Grasset, 1986, p. 436. Alteram-se, embora apenas na superfície, as bases da dogmática jurídica (com a teoria dos direitos fundamentais) e a própria função que o Poder Judiciário deve desempenhar. O Estado, inclusive, através do Direito, passa a assumir deveres de conduta: de proteção e de prestação. Abandona sua posição de “adversário” dos direitos fundamentais, para assumir uma postura de “garante”, “guardião desses direitos”. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 77.

 

[14] Quando o empregado realiza horas extras está obrigando seu corpo à fadiga, perdendo tempo de conviver com sua família, utilizando sua força física e emocional em atividade que por vezes não reverte em seu benefício (como ser humano). Sob outro viés, a realização de horas extras (apenas para ficar no mesmo exemplo) não é jamais uma conduta isolada na empresa. Via de regra envolve todos os empregados de um setor, legitimando então uma prática de supressão desses direitos fundamentais (ao lazer, ao convívio social, ao convívio familiar, à saúde) em nível coletivo.

 

[15] Art. 197 do Código Civil. Note-se que a primeira previsão nesse sentido é a de que não “corre” prescrição entre os cônjuges, “na constância da sociedade conjugal”. Não se cogita, aqui, de incapacidade para exercer o direito de ação, mas de uma presunção de impossibilidade fática, na medida em que durante o casamento os objetivos comuns do casal poderiam constituir obstáculo à discussão judicial de questões porventura pendentes. Essa presunção jurídica tem o claro objetivo de resguardar a possibilidade de exercício do direito à tutela jurisdicional, evitando que a prescrição se torne um caminho de supressão da possibilidade de análise judicial de litígios.

 

[16]  Art. 191 do Código Civil: A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

 

[17] É emblemática a hipótese do art. 921 do NCPC, que alterou a atual disposição do processo comum, acerca da possibilidade de desarquivamento para a cobrança de dívida a qualquer tempo, tal como a prática trabalhista, para dispor: art. 921 - 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem encontrados bens penhoráveis. § 4º Decorrido o prazo de que trata o § 1º sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente. § 5º O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4o e extinguir o processo.

 

[18] A gestão por metas no âmbito do Poder Judiciário consolida-se a partir da alteração constitucional que cria o Conselho Nacional de Justiça. Em seu portal, o CNJ esclarece que as metas nacionais do Poder Judiciário foram definidas pela primeira vez em 2009. Como premissa dessa gestão por metas, está a de que a Justiça deve julgar “uma quantidade de processos maior do que o número que entrou” no ano anterior. Disponível em http://www.cnj.jus.br/gestao-e-planejamento/metas, acesso em 16/10/2014.

 

[19] Trata-se de algo tão assustadoramente presente na lógica atual, que o projeto de CPC em tramitação no Congresso Nacional faz constar: Art. 12. Os órgãos jurisdicionais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão; § 2º Estão excluídos da regra do caput: VII – as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça.

 

[20] A leitura dos Anais da Assembleia Constituinte faz perceber o quanto o texto constitucional resultou, em alguma medida, consenso entre os diferentes atores sociais e, em outra, resultado de manobras políticas que obstaram conquistas maiores, como a carga semanal de 40 horas. Diário da Assembleia Nacional Constituinte (Suplemento C), disponível em http://www.senado.gov.br/publicacoes/anais/constituinte/sistema.pdf, acesso em 02.6.2014.

 

[21] Antes disso, a Lei nº 62 de 1935, que tratava apenas da proteção contra a despedida, estabelecia: Art. 17. O direito à indenização criada nesta Lei prescreve em um ano, a contar da data da despedida

 

[22] Em 1998, dez anos após a promulgação da atual Constituição, a Lei 9.658 deu nova redação ao artigo : Art. 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: (Redação dada pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998) I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; (Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998)  (Vide Emenda Constitucional nº 28 de 25.5.2000) Il - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural.(Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998)  (Vide Emenda Constitucional nº 28 de 25.5.2000) § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998).

 

[23] Inicialmente no art. 175 da Lei nº 4.214 de 1963 e, depois, no art. 10 da Lei nº 5.889 de 1973.

 

[24] Na ocasião, Paulo Paim relembrou que “milhares de trabalhadores não entram na Justiça porque entendem que é fundamental que os seus direitos estejam assegurados. E vou mais além ainda: entendo que a própria relação capital/trabalho deverá melhorar. E explico o porquê. Se estou numa empresa e o meu empregador não me paga o que me é devido, posso entrar na Justiça, após o contrato de trabalho, ou esperar e buscar todo o retroativo. Vai haver interesse do próprio empregador em manter em dia os direitos da classe trabalhadora”. O Relator José Fogaça observou, na ocasião, que a emenda proposta vinha “preencher uma lacuna no campo do Direito do Trabalho e abriga na Constituição uma luta da classe trabalhadora de muitos anos”. Acrescentou que “não é uma emenda que promova a desorganização do processo produtivo. Não cria o confronto e não prejudica a atividade empresarial. É uma emenda que assegura ao trabalhador o direito a reivindicar, o direito a repor tudo aquilo que entende tenha sido lesado, mesmo após dois anos, enquanto durar o seu contrato de trabalho”. http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao-cidada/o-processo-constituinte/comissao-de-sistematizacao/vol245_FasePSIM.pdf, p. 469.

 

[25] http://www6g.senado.gov.br/apem/data/AVULSO/vol-255.pdf, acesso em 26/1/2016.

 

[26] http://www6g.senado.gov.br/apem/search?keyword=prescri%C3%A7%C3%A3o;f1-res=APROVADA;f2-partido=PMDB, acesso em 25/1/2016.

 

[27] No banco de dados do Senado Federal consta que essa emenda foi aprovada no Plenário, e foi posteriormente alterada pela emenda proposta por Luiz Alberto Rodrigues, também do PMDB, passando a ter como redação: “Art. 7º XXIX - prazo prescricional: a)  de   cinco   anos,   para  os  créditos resultantes  da  relação  de  emprego   e   demais direitos  dela decorrentes, contados da respectiva lesão, salvo na hipótese de extinção  do  contrato de  trabalho,  quando  este prazo se esgotará dois anos após o término da relação de emprego; b)  em  se  tratando de trabalhador rural, a prescrição somente ocorrerá após o decurso de dois anos de cessação do contrato de trabalho". http://www6g.senado.gov.br/apem/search?keyword=prescri%C3%A7%C3%A3o;f1-res=APROVADA;f2-partido=PMDB;f3-EMENU=X, acesso em 25/1/2016.

 

[28] Era consenso entre os principais doutrinadores da área, a exiguidade do prazo de dois anos previsto na CLT. A perda do emprego e a respectiva necessidade de encontrar novo posto de trabalho tornavam difícil o ajuizamento da demanda em um período tão rápido de tempo. É interessante a observação de Mozart Victor Russomano, em obra publicada em 1966, no sentido de que “o fundamento de um prazo prescricional tão curto (dois anos) deve ser encontrado na circunstância de interessar, vivamente, ao Estado a solução imediata dos conflitos trabalhistas, que são conflitos sociais e que podem ameaçar a estrutura da sua organização” (grifo no original). Por esse raciocínio, o Estado estaria, com a fixação desse prazo exíguo, exortando os possíveis credores a exigirem seus direitos com a maior agilidade possível, exatamente para impedir a permanência do conflito e, consequentemente, o desrespeito aos direitos sociais. Não concordo com a premissa, mas é oportuno perceber que mesmo a defesa do prazo então previsto na CLT era sustentada a partir de uma racionalidade de necessária eficácia dos direitos trabalhistas e que havia, inclusive por parte daqueles que o compreendiam adequado, a clara percepção de se tratar de um prazo muito curto. RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 7ª edição. Vol. I, Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1966, p. 120. Nessa obra, o autor chega a sustentar que a prescrição de dois anos, prevista no art. 11 da CLT, deve ser pronunciada também se durante o curso da demanda trabalhista não houver movimentação do processo por período superior àquele (dois anos) lá estabelecido, referindo-se à tese que aprovou nesse sentido, no Congresso Jurídico Nacional de 1950. Op. Cit., pp. 122-4.

 

[29] Em seu livro, a doutrinadora Carmen Camino observa que a alteração constitui ofensa direta à ordem constitucional, porque evidentemente lesiva aos interesses do trabalhador rural. CAMINO, Carmem. Direito individual do trabalho. 3ª edição.  Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 165.

 

[30] Em maio de 1932, o Decreto n. 21.396, instituiu as Comissões Mistas de Conciliação, no âmbito do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, “com o fim específico de difundir a ideia de conciliação para a solução dos conflitos coletivos entre empregados e empregadores, ao mesmo tempo em que limitava a criação dessa instituição aos municípios ou localidades onde existissem sindicatos ou associações profissionais de empregadores ou empregados organizados de acordo com a legislação vigente, ou seja, atrelados ao Estado”. O Decreto n. 22.132, de 25 de novembro de 1932, por sua vez, criou as Juntas de Conciliação e Julgamento, também no âmbito do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, “para a solução de conflitos individuais, também limitando o acesso aos empregados vinculados aos sindicatos reconhecidos pelo Estado”. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. SEVERO, Valdete Souto. O processo do trabalho como instrumento do direito do trabalho e as ideias fora de lugar do novo CPC. São Paulo: LTr, 2015, p. 15.

 

[31] Não por acaso, a Constituição Federal de 1988 inicia afirmando que o valor social do trabalho e a proteção da dignidade da pessoa humana constituem fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1o).  É no ambiente de trabalho que fazemos amizades, construímos e executamos projetos, intervimos em nossa comunidade, somos. Pois bem. Reconhecendo essa realidade e a circunstância objetiva de que em um sistema capitalista de produção a necessidade de venda da força de trabalho como condição para a sobrevivência física, emocional e mental torna a relação de trabalho algo intrinsecamente desigual e perverso, o constituinte originário resolveu reconhecer uma série concatenada de direitos trabalhistas. Direitos que estão nos artigos 7o a 11o do texto constitucional.

 

[32] Para a exata dimensão do que se está afirmando, recomendo a leitura do Diário da Assembleia Nacional Constituinte (Suplemento C), disponível em http://www.senado.gov.br/publicacoes/anais/constituinte/sistema.pdf, acesso em 20.1.2016

 

[33] Basta pensar em incisos como o que trata da irredutibilidade salarial “salvo negociação coletiva”, ou o que refere a jornada máxima permitida, facultando “redução e compensação” por meio de norma coletiva. O uso da suposta força do elemento de organização coletiva dos trabalhadores (sindicatos) como veículo para a introdução de possibilidades de renúncia/ redução de direitos sociais foi a estratégia utilizada na redação final de vários incisos do artigo 7º da Constituição. Isso não retira (antes, aumenta) a necessidade de uma leitura comprometida dos direitos ali previstos, mas dá a medida da complexidade do momento histórico que gestou a nova carta constitucional.

 

[34] Trata-se de noção que compõe o chamado “senso comum teórico” e por isso prescinde de maiores explicações. WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito II: a epistemologia jurídica da modernidade. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1995.

 

[35] A integridade do voto pode ser acessada em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ARE709212voto.pdf. Acesso em 12/12/2014.

 

[36] Não por acaso, a proteção contra a dispensa não-motivada está em primeiro lugar na ordem dos direitos fundamentais trabalhistas. Nesse sentido é o posicionamento de Carlos Alberto Chiarelli, que, na qualidade de constituinte, tem lugar privilegiado de fala acerca das garantias contidas no texto constitucional vigente. Carlos Alberto Chiarelli refere que em momento algum se optou pela estabilidade, ou seja, pela garantia de que a dispensa estivesse condicionada a um processo judicial de reconhecimento de falta grave, mas houve a clara fixação de um dever de motivar. Conclui que “o que a Constituição está a dizer é que: a) não se permite a despedida injustificada por ato patronal”. CHIARELLI, Carlos Alberto. Trabalho na Constituição. Direito individual. São Paulo: LTr, 1989, p. 37. A ela, seguem-se direitos a serem exercidos durante o vínculo. Ao final, está ao direito de ação. Melhor conceituado como direito de petição, ou seja, a possibilidade de exigir do Estado-Juiz que interfira no patrimônio de um devedor, para garantir a satisfação de determinado direito, que declare a existência ou não de certa relação jurídica ou mesmo que a constitua.

 

[37] Sobre o tema, ver: SEVERO, Valdete Souto. O dever de motivação da despedida na ordem jurídico-constitucional brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

 

[38] SEVERO, V. S.; SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A Garantia Contra a Dispensa Arbitrária como Condição de Eficácia da Prescrição no Curso da Relação de Emprego. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, v. 38, p. 157-163, 2010.  No mesmo sentido foi aprovado o seguinte enunciado no XV CONAMAT: PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA (artigo 7º, I, CF). NÃO-REGULAMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: INAPLICABILIDADE. Considerando que a prescrição não é um ‘prêmio’ para o mau pagador, enquanto não aplicado efetivamente o direito de proteção contra a dispensa arbitrária previsto no inciso I do art. 7º da CF, que gera ao trabalhador a impossibilidade concreta de buscar os seus direitos pela via judicial, não se pode considerar eficaz a regra do inciso XXIX do artigo 7º, no que se refere à prescrição que corre durante o curso da relação de emprego. Por isso, enquanto não conferirmos efetividade plena ao artigo 7º, I, da CF/88, não se pode declarar a prescrição qüinqüenal. Nesse sentido, ainda, já se pronunciou o Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina no RO 0001655-46.2010.5.12.0018 -19, de 26 de agosto de 2011, Relator José Ernesto Manzi

 

[39] No Brasil, a necessidade de valorização social do trabalho como fundamento da República e a cláusula expressa no art. 9º da CLT, que torna nulos quaisquer atos tendentes a suprimir, fragilizar ou mitigar direitos trabalhistas, determina a compreensão de que a restrição ao direito fundamental de ação contido no art. 7º, XXIX, da Constituição, se opera apenas nas hipóteses em que exista efetiva garantia de manutenção do emprego, sob pena de estarmos (como estamos!) chancelando diariamente renúncias a créditos alimentares, em afronta clara e incontornável ao que estabelecem os artigos 100, § 1º-A, da Constituição, 1.707, do Código Civil, e 9o, da CLT.

 

[40] Como escrevi em outra obra, na qual desenvolvo melhor essas considerações: “A sociedade do capital sustenta-se no desemprego estrutural, na exclusão social, na produção de mercadorias que satisfazem necessidades inventadas, no esgotamento dos recursos naturais e na utilização do homem como meio para a obtenção de lucro. Por consequência, o Direito – como fruto dessa forma de organização social – serve de instrumento para a acomodação das alterações no metabolismo do capital, nem que para isso precise constantemente modificar suas próprias premissas. (...)Eis nossa fonte constante de angústia: reproduzimos a lógica do Barão de Münchhausen. Lutamos pela efetividade dos direitos sociais trabalhistas, sabendo-os agentes de manutenção de uma ordem social que promove miséria, exclusão e esgotamento. Promove, portanto, sua constante negação”. SEVERO, Valdete Souto. Elementos para o uso transgressor do Direito do Trabalho. No prelo.

 

[41] Vários exemplos disso podem ser pensados. O trabalhador não tem condições de resistir a um assédio, de opor-se a qualquer alteração na forma de execução do trabalho, de sentir-se efetivamente parte de uma empresa, se tem a consciência de que sobre sua cabeça há uma espada de Dâmocles pronta a talhar-lhe o vínculo, sem qualquer motivação.

 

[42] Refiro-me aqui à qualidade de sustento do capital, que o Direito do Trabalho acaba por exercer. Ao mesmo tempo em que lhe impõe limites, o conjunto de normas de proteção ao trabalhador é condição de possibilidade do sistema, porque como regra geral, os trabalhadores precisam consumir, reproduzir-se e manterem-se saudáveis, a fim de que sua força de trabalho possa continuar sendo explorada e o giro da troca siga sendo realizado.

 

[43] É o que já vem afirmando Ramaís de Castro Silveira, em obra sobre o tema, quando assevera que "Se não pode entrar na justiça pois perde o emprego e, depois de despedido, perde todos os direitos maculados no período anterior aos cinco anos que precedem o fim da relação empregatícia, o trabalhador está num brete. (...) Estivesse regulamentada, a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa seria elemento pacificador desta realidade. Isso, pois, oneraria o empregador com auspícios demissionários, permitindo que o empregado, até mesmo, defenda processualmente seus direitos, sem ser por isso demitido". SILVEIRA, Ramaís de Castro. Estabilidade no emprego: possível, urgente, revolucionária. Porto Alegre: Dom Quixote, 2008, pp. 24-5.

 

[44] Anoto que sequer é possível afrontar esse raciocínio, sob o argumento dogmático da segurança jurídica. Ao tratar do tema, Ingo Sarlet observa que segurança jurídica se estabelece realmente quando um Estado, ao firmar determinado pacto social, o aplica e interpreta de modo a fazer valer os direitos que considera fundamentais. Ou seja, segurança jurídica não é a certeza que o devedor pode ter, de que não será cobrado pelas dívidas (sobretudo alimentares) que deliberadamente contraiu. É, isso sim, o direito à proteção efetiva, por meio de prestações normativas e materiais, contra atos do poder público e de particulares, que fragilizem ou neguem eficácia à ordem constitucional vigente. Logo, a segurança jurídica implica proteção que gera deveres que “resultam directamente de la dimensión jurídico-objetiva de los derechos fondamentales”. Direitos que, por sua vez, constituem expressão de uma ordem de valores. Isso porque os direitos fundamentais constituem explicitação da dignidade da pessoa humana, de modo que “en cada derecho fondamentale se hace presente un contenido o, por lo menos, alguna proyección de la dignidad de la persona”. SARLET, Ingo Wolfgang. La prohibición de retroceso en los derechos sociales fundamentales en Brasil: algunas notas sobre el desafio de la supervivencia de los derechos sociales en un contexto de crisis. In COURTIS, Christian (org). Ni um paso atrás. Buenos Aires: Del Puerto, 2006, pp. 329-359.

 

[45] Nesse sentido firmou-se a jurisprudência italiana que, em decisão paradigmática da Corte Constitucional (sentença n. 63, de 10 de junho de 1966), declarou a inconstitucionalidade das normas acerca da prescrição, contidas no Código Civil de 1942, para o efeito de concluir não haver prazo prescricional em curso durante o período de vigência de relação de emprego não contemplado com a tutela real, ou seja, com a verdadeira e efetiva garantia contra a perda do posto de trabalho. SANDULLI, Pasquale e outros. Lineamenti di Diritto del Lavoro Italiano e brasiliano. Roma: Aracne Editrice, 2013, p. 271. Como refere Márcio Tulio Viana, a existência mesma da relação empregatícia constitui, assim, causa de impedimento do curso da prescrição. Na referida decisão, a Corte Constitucional Italiana faz afirmação que serve com exatidão à realidade brasileira: “Não existem obstáculos jurídicos que impeçam de fazer valer o direito ao salário. Existem, todavia, obstáculos materiais, isto é, a situação psicológica do trabalhador, que pode ser induzido a não exercitar o próprio direito pelo mesmo motivo pelo qual muitas vezes é levado à sua renúncia, isto é, pelo temor da dispensa; de modo que a prescrição, fluindo durante a relação de emprego, produz exatamente aquele efeito que o art. 36 pretendeu coibir proibindo qualquer tipo de renúncia: mesmo aquela que, em particulares situações, pode se encontrar implícita na ausência do exercício do próprio direito e, portanto, no fato que se deixe consumar a prescrição”. VIANA, Márcio Túlio. Os paradoxos da prescrição quando o trabalhador se faz cúmplice involuntário da perda de seus direitos. Revista LTr, São Paulo, LTr, v. 71, n. 11, p. 1334-1339, nov. 2007.

 

[46] Américo Plá Rodriguez afirma que “só em uma visão estéril dos aspectos sociais e econômicos do contrato de trabalho é possível sustentar que a subordinação inerente à relação não implica um estado de sujeição que interdita a vontade”. Daí decorre sua conclusão de que a prescrição, no âmbito das relações de trabalho, deve ser aplicada do modo mais restritivo possível, considerando a “realidade que leva a que muitas vezes o trabalhador tenha dificuldades para exercer judicialmente seus direitos, enquanto subsiste o estado de subordinação derivado da relação de trabalho”. Rodriguez, Américo Plá, Princípios de direito do Trabalho. LTr:São Paulo,1993.

 

[47] Por todos, remeto à melhor leitura; SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A Prescrição do Direito de Ação para Pleitear Indenização por Dano Moral e Material decorrente de Acidente do Trabalho. Texto de 2006. Disponível em http://www.jorgesoutomaior.com/uploads/5/3/9/1/53916439/a_prescricao_do_direito_de_ao_para_pleitear_indenizao

_por_dano_moral_e_material_decorrente_de_acidente_do_trabalho..pdf, acesso em 23/1/2016.

 

[48] A análise desta decisão foi muito bem feita no artigo: SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. 2015: velhos ataques e novas resistências. Disponível em http://www.jorgesoutomaior.com/blog/2015-velhos-ataques-e-novas-resistencias, acesso em 24/1/2016.

 

[49] SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. SEVERO, Valdete Souto. O processo do trabalho como instrumento do direito do trabalho e as ideias fora de lugar do novo CPC. São Paulo: LTr, 2015.

 

[50] Embora sujeita à discussão, em razão da interposição de ação de inconstitucionalidade pela Associação Nacional dos Juízes do Trabalho – ANAMATRA, a instrução é, nesse aspecto, positiva.

 

[51] Nesse sentido: “A Justiça do Trabalho tem a função precípua de fazer valer esses direitos [sociais]. Sua celeridade, sem essa perspectiva, não é nada. Não há [...] nenhum sentido em se transformar o juiz trabalhista em sujeito cuja atividade, por iniciativa própria, sirva para aniquilar os direitos trabalhistas”. MAIOR, Jorge Luiz Souto. Reflexos das alterações do Código de Processo Civil no Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo, LTr, v.70, n.8, p.920-930, ago. 2006. No mesmo sentido: TOLEDO, Manoel Carlos Filho. O novo parágrafo 5º do art. 219 do CPC e o Processo do Trabalho.Suplemento Trabalhista, São Paulo, LTr, n.082, p.345-347, 2006.

 

[52] “A extinção automática do processo pela verificação de ofício da prescrição pelo magistrado de maneira nenhuma colabora com a efetivação do direito material levado a juízo ou com a efetiva solução do litígio. Na verdade, a decretação oficial da prescrição no processo veementemente nega a relevância jurídica das disposições do direito material. Ao decretar a prescrição de ofício, ignora-se a vivência de um direito subjetivo legítimo ao crédito contratado. Desdenha-se do valor jurídico, e também moral, concernente a uma obrigação normativa ainda subsistente; e os perímetros da autonomia privada restam violados pela indevida interferência do Estado-Juiz no exercício oficial de um direito material disponível que tem o efeito de impedir a eficácia objetiva de outro direito material”. CHAPPER, Alexei Almeida. A Apreciação de Ofício do Mérito em Face da Prescrição Extintiva no Processo de Conhecimento Trabalhista: (IN) Disponibilidade? Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul Faculdade de Direito Programa de Pós-Graduação em Direito – Tese de Mestrado. Porto Alegre: 2012, Páginas 43-46

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Janeiro/2017