O VALOR DA DIGNIDADE HUMANA E O PREÇO DA SAÚDE DO TRABALHADOR

 

 

 

ALMIRO EDUARDO DE ALMEIDA

Juiz do Trabalho vinculado ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Professor de Graduação no Centro Universitário Metodista – IPA, Especialista em Direito do Trabalho pela Universidad de la República Oriental del Uruguay, Mestre em Direitos Sociais e Políticas Públicas pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo – USP.

 

 

 

SUMÁRIO:

1 – Introdução

2 – A dignidade da pessoa humana: dos fundamentos filosóficos à aplicação jurídica

3 – Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: sua construção histórica e suas contradições

4 – Quando o direito fundamental ao meio ambiente de trabalho saudável não é respeitado: o preço da saúde do trabalhador

5 – Conclusão

6 – Referências

 

 

1. Introdução

 

O ambiente de trabalho é o local onde o ser humano passa a maior parte do seu tempo. Justamente por isso demanda especial cuidado, devendo ser uma das preocupações centrais do Direito.

 

Ainda que a proteção ao meio-ambiente possa importar mais do que a proteção ao homem, ainda que não se fale mais em antropocentrismo – conceito envelhecido, justamente por ser moderno – não se pode negar que, no ordenamento jurídico contemporâneo, o homem continue sendo, direta ou indiretamente, o principal destinatário das normas de proteção. Nesse sentido, além do preâmbulo da Constituição que, embora muitas vezes esquecido, possui grande valor metajurídico, apontam os preceitos fundamentais dispostos nos seus primeiros artigos, todos voltados para a proteção da humanidade, tanto na pessoa do indivíduo, quanto na sociedade brasileira e na comunidade internacional. Destacam-se, nesse sentido, o princípio da dignidade da pessoa humana e, no que diz respeito às relações de trabalho, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

 

Resgatando essas noções fundamentais, abordarei, no presente texto, tema cujo debate ainda se mantém vivo, prevalecendo, infelizmente, entendimentos completamente opostos aos que serão aqui sustentados. Trata-se do (pouco) cuidado que temos com a vida e a saúde do trabalhador. Além de não observarmos suficientemente o comando constitucional que impõe a redução dos riscos no ambiente de trabalho; continuamos fazendo pouco caso da determinação (paliativa) de remunerar os riscos a que os trabalhadores estão expostos e os danos que efetivamente sofrem no ambiente de trabalho.

 

De forma geral, o que se pretende no presente texto é instigar o leitor à reflexão sobre esse tema que é tão antigo quanto relevante: o direito fundamental à saúde do trabalhador.

 

2. A dignidade da pessoa humana: dos fundamentos filosóficos à aplicação jurídica

O reconhecimento do valor imprescritível e universal da dignidade da pessoa humana voltou à moda após as atrocidades experimentadas na primeira metade do século XX. Suas origens, entretanto, não são nada recentes. O conceito reporta à cultura helenístico-romana, à tradição bíblica e ao cristianismo, que colocaram o homem como centro do mundo.[1]

 

Para os clássicos, a dignidade (dignitas) da pessoa estava diretamente relacionada com a posição social ocupada pelo indivíduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade.[2] Na cosmogonia do Gênesis[3], a Bíblia traz o ensinamento de que o ser humano foi criado à imagem e semelhança de Deus, premissa da qual se extrai a conclusão de que todo homem é dotado de valor próprio. Na idade média, Tomas de Aquino chegou a referir expressamente o termo “dignitas humana”, sustentando o seu fundamento no fato de o homem ser criado à imagem e semelhança de Deus, mas já invocando a capacidade de autodeterminação inerente à natureza humana.[4]

 

Foi, entretanto, a partir da Idade Moderna, que a dignidade da pessoa humana encontrou seu principal fundamento com a filosofia ética de Immanuel Kant. Em sua obra intitulada A fundamentação da metafísica dos costumes, Kant se propõe a pesquisar e demonstrar o princípio supremo da moralidade[5]. Para tanto, parte da celebre constatação de que “neste mundo, e até também fora dele, nada é possível pensar que possa ser considerado como bom sem limitação a não ser uma só coisa: uma boa vontade.”[6]

 

Para Kant, boa vontade é a vontade de agir por dever, e não simplesmente conforme o dever. Depreende-se que, ao contrário dos que o antecederam, Kant identifica o valor moral de um ato na sua intenção, e não no próprio ato exteriorizado. O dever não pode ser demonstrado pela experiência, não se trata de um conceito empírico, mas sim de uma exigência da razão pura; uma ordem a priori da razão. Por isso, o filósofo sustenta que a moral não deve se apoiar na antropologia, mas na metafísica: “Não se poderia também prestar pior serviço à moralidade do que querer extraí-la de exemplos!”[7]

 

O filósofo identifica duas classes de deveres, ou imperativos: os hipotéticos, que nos apresentam uma ação como sendo necessária para alcançar determinado fim; e os categóricos, que nos propõem uma ação como necessária em si mesma, incondicionalmente. Os primeiros são demonstráveis pelo princípio analítico: “quem quer os fins, quer os meios”; os segundos não, pelo simples motivo de que eles não estão ligados a nenhum fim.[8] Visto que o imperativo categórico não se propõe a nenhum fim exterior, e exige apenas que a máxima da minha ação seja conforme a lei universal, o imperativo categórico é um só e sua fórmula é a seguinte: “Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal.[9] (destaque do autor) O mesmo imperativo admite, ainda, uma segunda formulação: “Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e  nunca simplesmente como meio.[10] (destaque do autor)

 

A aproximação recíproca dessas duas fórmulas dá origem a uma terceira: não podendo ser tratado como simples meio, o homem não pode ser simples objeto da lei moral, é preciso que seja também o seu autor. Eis o que Kant denomina princípio da autonomia da vontade. Segundo a filosofia moral de Kant, tudo tem ou um preço ou uma dignidade: o que pode ser substituído por um equivalente, tem um preço; ao passo que o que é insubstituível, possui dignidade. As únicas coisas insubstituíveis são a moralidade e a humanidade, as duas, portanto, portadoras de dignidade.

 

É assim, em apertadíssima síntese, partindo da noção liberal de autonomia da vontade, que Kant fundamenta uma concepção original de dignidade, atribuindo ao ser humano um valor que independe tanto de seu status social quanto de qualquer vinculação divina. Eis aqui o fundamento filosófico para que a burguesia, já detentora de poder econômico, possa reivindicar também poder político e prestígio social, mesmo não possuindo “sangue nobre” e sem a necessidade de se sujeitar à Igreja.

 

No século XX, como já se referiu, o Direito resgata essa noção moderna de dignidade, transformando-a em (meta)princípio. Nesse sentido, José Afonso da Silva:

 

[...] que a dignidade é atributo intrínseco, da essência, da pessoa humana, único ser que compreende um valor interno, superior a qualquer preço, que não admite substituição equivalente. Assim a dignidade entranha e se confunde com a própria natureza do ser humano.[11]

 

O reconhecimento da dignidade da pessoa humana como princípio informador do Direito não se limita, entretanto, ao âmbito nacional. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas em 1948 inicia seu preâmbulo nos seguintes termos: “Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, [...]” e em seu artigo primeiro estabelece que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.”

 

Essa noção de dignidade não atravessa os tempos sem apresentar problemas. Problemas esses que somente podem ser adequadamente compreendidos ao analisarmos a construção histórica e as contradições internas de outros dois fundamentos de nossa República.

 

3. Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: sua construção histórica e suas contradições

 

Os postulados kantianos da autonomia da vontade, do reconhecimento de que o ser humano não tem preço e do imperativo categórico que determina não usar a humanidade simplesmente como um meio poderiam ser suficientes para garantir efetiva dignidade à pessoa humana... em 1784, ano em que Kant escreveu a obra em que sustentou tais ideias. Ocorre que, desde lá, passamos por três revoluções industriais, várias revoluções políticas, reforma e contrarreforma religiosas e outras tantas transformações sociais que fizeram com que o mundo se modificasse radicalmente. Todas essas transformações podem ser resumidas em uma noção básica: consolidação do sistema capitalista de produção.

 

Com a hegemonia do sistema capitalista, o trabalho passa a ser considerado a principal, senão única, fonte de riqueza. Justamente por isso, passam a ser reconhecidos os seus valores sociais, que transcendem o seu conteúdo meramente econômico. Por outro lado considerando que o capitalismo se funda na concorrência, a livre iniciativa – seu pressuposto – é percebida como condição indispensável para a sua manutenção. Importante destacar, entretanto, que a Constituição de 1988 não erige a livre iniciativa como fundamento da República, mas, sim os seus valores sociais o que importa, na realidade, lhe impor limites sociais. Uma rápida incursão histórica permite compreender melhor as razões (e contradições) do reconhecimento desses valores sociais.

 

No berço de nossa civilização, o trabalho era considerado algo penoso, desagradável e mesmo degradante.[12]  É sintomática a ausência, no pensamento e na língua dos gregos, da noção geral do que atualmente denominamos trabalho: conduta social da qual cada indivíduo participa através de sua função ou ocupação individual. O termo mais geral utilizado para designar a prática vivenciada pelo trabalho era ergon, que significava “ato” ou “obra”, frequentemente utilizado no plural, erga[13]. Os erga não abarcavam, entretanto, todas as espécies de trabalho, mas designavam apenas as atividades práticas e os trabalhos manuais que resultavam em bens necessários para a vida.  Com efeito, a civilização grega distinguia as formas de trabalho entre praxis, atividade não produtiva, em que o ato se completa no interior do próprio sujeito agente, não gerando nada além da própria ação; e poiesis, atividade do artífice, em que o ato resulta em um objeto produzido, ou seja, fabricação. Para os gregos, o homem somente era livre quando realizava a práxis, sendo que quando praticava poiesis equivalia a um instrumento destinado a satisfazer as necessidades do usuário do objeto a ser produzido.[14] Não obstante isso, já na Antiguidade Clássica, havia vozes a exaltar o trabalho.[15]

 

Da mesma forma que os clássicos, os pensadores medievais não detinham uma ideia abstrata de trabalho como um conjunto de atividades humanas produtoras de benefícios sociais, o que somente irá se formar no século XIX, a partir da industrialização.[16] Na tradição judaico-cristã, o trabalho também era encarado como pena ou expiação do pecado original.[17] Nesse cenário, não havia como falar em trabalho digno, ou trabalho dignificante, a não ser indiretamente, como louvor ao Senhor, mas ainda assim, era considerado inferior à oração, da mesma forma que a poiesis era inferior à praxis para os clássicos.

 

Apenas com a Reforma e o Renascimento é que o trabalho começa a ganhar maior importância.

 

Com Lutero, o trabalho passa a ser visto como a base e a chave da vida, o que fez, inclusive, com que Max Weber considerasse a ética protestante o espírito do capitalismo.[18] Para Lutero, o trabalho não tem valor em si, não é reconhecido por seu papel e sua importância econômica, mas como elemento de devoção. O trabalho faz parte das ordens da criação (Ordnungen) pelas quais Deus organiza o mundo. Vocação deixa de ser apenas um termo estritamente religioso e assume uma conotação mais extensa: designa a tarefa que cada um recebe de Deus na Terra conforme o estatuto (Stand) que ocupa na sociedade: “a profissão é o que o homem deve aceitar como um decreto divino, ela é o ‘destino’ ao qual ele deve se curvar”[19]. Nesse mesmo sentido, Calvino chegará a afirmar que “dentre as coisas deste mundo, o trabalhador é o mais semelhante a Deus”, pois o próprio Deus é um “Deus trabalhador”, que sempre toma conta ativamente do mundo que criou. Com efeito, Calvino atribui grande dignidade ao trabalho e sustenta que “os homens foram criados para se dedicarem a fazer alguma coisa e não para serem preguiçosos e ociosos”. Trabalhar significa prestar homenagem a Deus, sendo a preguiça e o ócio malditos por Ele: “o senhor não mandou os homens descansarem a cada sete dias, como se ele tivesse prazer no ócio, [...] os fiéis devem descansar de suas próprias obras, a fim de deixar Deus neles trabalhar”.[20]

 

Na Renascença, o trabalho é concebido como um estímulo para o desenvolvimento do homem, e não mais como um obstáculo. Com os humanistas, passa a ter um valor intrínseco, refletindo a expressão da personalidade do indivíduo.[21] Adam Smith, considerado atualmente o pai da economia moderna e o mais importante teórico do liberalismo econômico, considera o trabalho a principal fonte de riqueza das nações, como se pode observar da primeira frase de sua principal obra: “O trabalho anual de uma nação é a base que, originariamente, lhe fornece tudo o que é necessário e útil à sua sobrevivência, e que consiste, ou no produto imediato desse trabalho, ou no que é obtido de outras nações através dele.”[22] Ou seja, para Adam Smith não é a natureza nem o acúmulo de metais preciosos que estão na base da riqueza – como pensavam seus antecessores e contemporâneos –, mas o homem, e sobretudo seu trabalho.[23]

 

Hegel chega a afirmar que o homem toma consciência de sua condição humana pelo trabalho. Na celebre passagem da dialética do senhor e do escravo na Fenomenologia do Espírito, o filósofo alemão sustenta que ao mesmo tempo em que produz objetos, o homem se autoproduz, tomando consciência de si mesmo pelo trabalho. Transformando a natureza, o escravo reconhece a sua própria natureza. O homem se reconhece e é reconhecido no trabalho. É esse (re)conhecimento do ser-para-si, gera a consciência humana.[24]

 

Partindo das ideias de Hegel, Karl Marx sustenta que, ao transformar a natureza pelo trabalho, o homem se transforma a si mesmo, realizando-se, pois. Marx vai mais longe, porém, ao evidenciar que a própria essência do homem está no trabalho. Para Marx o trabalho humano possui uma característica exclusiva, que o diferencia do trabalho dos demais animais, carregando em si, pois, em um atributo essencialmente humano: a imaginação. É por demais conhecida a passagem d’O Capital em que Marx compara o trabalho do homem ao dos animais referindo que “o que distingue o pior arquiteto da melhor abelha é que ele figura na mente sua construção antes de transformá-la em realidade. No fim do processo do trabalho aparece um resultado que já existia antes idealmente na imaginação do trabalhador”.[25] É a capacidade de abstração o que distingue o homem dos demais animais, tornando-o propriamente humano. Tal capacidade está intrinsecamente relacionada ao trabalho que o homem é capaz de planejar e desenvolver.

 

Marx adverte, no entanto, que esta característica essencial do trabalho humano não é possível no sistema capitalista, na produção industrial mecanizada e em série. Nesse ponto, o filósofo prussiano introduz a noção de alienação em suas diferentes formas, salientando que a forma radical acaba por desumanizar o trabalhador: “sem ser dono do projeto do que produz, o homem apenas se agita, como as formigas no formigueiro.”[26]

 

No mesmo sentido Herbert Marcuse sustenta que o trabalho não é apenas alienado, mas alienante. “A ocupação no trabalho por oito horas seguidas, ou mais, tem o sentido de manter as massas ocupadas e obedientes, abafar os protestos, e assim manter as inércias de um sistema que se auto-reproduz quase invisivelmente.”[27] A livre iniciativa sem peias acaba por suprimir a própria liberdade, tornando o ser humano um verdadeiro autômato. Nas palavras de Marcuse, “o trabalho entorpecedor, como cachaça para esquecer a falta de reais liberdades, se torna necessário mesmo ali onde não mais existe a necessidade real do trabalho, onde já há superprodução de riquezas”[28].

 

Diante disso, perde o sentido continuar afirmando que, no sistema capitalista, o trabalhador possa garantir sua dignidade mediante a autonomia de sua vontade. Quando, em verdadeiro retorno aos primórdios da civilização, o trabalhador passa a ser considerado apenas como um meio empregado para satisfazer a necessidade de lucro do detentor dos (demais) meios de produção, a única liberdade que lhe resta é a de escolher qual será o senhor que irá lhe empregar.

 

Ao vender sua força de trabalho, o trabalhador acaba se tornando uma mercadoria, colocando-se no mercado de trabalho. Muito embora não perca seu valor intrínseco e permaneça, portanto, possuindo (alguma) dignidade, passa também a possuir um preço. O preço de sua força de trabalho acaba sendo, para o que importa aos interesses do capital, também o seu próprio preço. Paga-se não apenas pela força de trabalho. Considerando que, não raras vezes, o trabalho faz adoecer e, mais do que se poderia tolerar, acaba matando, paga-se igualmente pelo efetivo dano à saúde e pelo risco da morte.

 

4. Quando o direito fundamental ao meio ambiente de trabalho saudável não é respeitado: o preço da saúde do trabalhador

 

A forma alienada e alienante que o trabalho adquire no sistema capitalista transforma o ser humano em um meio empregado para a realização de um fim que lhe é alheio; acaba, portanto, necessariamente, comprometendo sua dignidade. É justamente o reconhecimento dessa contradição inerente ao sistema capitalista que faz com que o Estado tenha de intervir para garantir aos trabalhadores direitos mínimos.

 

Dentre esses direitos mínimos que, justamente por servirem de fundamento à manutenção do sistema, ganham status de direitos fundamentais, a Constituição arrola expressamente, em seu artigo 7º, os de “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (inciso XXII); e “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei” (inciso XXIII).

 

Invocando lição de Padilha, Guilherme Feliciano observa haver uma aparente antinomia entre as referidas normas na medida em que a primeira proscreve os riscos ambientais e a segunda monetariza tais riscos, ensejando ganho adicional pelo sacrifício da saúde[29].

 

Concordamos com os autores no sentido de que a antinomia é apenas aparente. No nosso entender o que existe é uma ordem de prejudicialidade entre os respectivos direitos. O direito fundamental tutelado preferencialmente é o de proteção da vida, da integridade física e da saúde do trabalhador, mediante a “redução dos riscos inerentes ao trabalho”. O respeito integral a esse comando constitucional resultaria na situação ideal de exclusão de todo e qualquer dano ou risco na execução do trabalho, tornando desnecessário o dispositivo que o segue. Considerando, entretanto, que o atual estágio cultural e tecnológico não permite a absoluta inexistência de danos e riscos no ambiente de trabalho, os trabalhadores contam com os direitos – igualmente fundamentais, em que pesem paliativos – de receberem “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas”.

 

Nos termos da lei, atividades insalubres são “aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos” (CLT, Art. 189). Por atividades perigosas deve-se entender “aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial” (CLT, Art. 193).   

 

Como pode ser constatado do próprio texto legal, os adicionais visam remunerar circunstâncias prejudiciais distintas: enquanto o de insalubridade remunera a exposição a agentes nocivos à saúde do trabalhador e, portanto, dano imediato à saúde; o de periculosidade remunera o risco acentuado, cujo dano poderá, inclusive, nunca se efetivar.

 

Especificamente quanto ao adicional de penosidade, ainda não regulamentado por lei infracontitucional, há de se observar que, justamente por se tratar de direito fundamental, o dispositivo que o prevê possui aplicação imediata, nos termos do parágrafo 1º do artigo 5º da Constituição.

 

Na ausência de lei específica tratando da matéria, o intérprete-aplicador deve utilizar-se da analogia, nos termos dos artigos 8º da CLT e 4º da LINDB. Para tanto é necessário identificar o conceito e as principais características do adicional em questão, a fim de que possa ser melhor comparado com os dois institutos similares: adicional de insalubridade e adicional de periculosidade.

 

Em primeiro lugar, é necessário destacar que se trata de adicional de remuneração que, em complemento aos dois outros adicionais, visa remunerar condições de trabalho prejudiciais ao trabalhador. Faz parte do senso comum dos juristas que lidam com o Direito do Trabalho, compreender os adicionais como “parcelas contraprestativas suplementares devidas ao empregado em virtude do exercício do trabalho em circunstâncias tipificadas mais gravosas”[30]

 

Identificado o seu caráter remuneratório, é necessário precisar o que se entende por penosidade. É possível definir como penoso todo trabalho que seja realizado em condições adversas de ordem física, mental ou emocional.

 

Nesse sentido, Cretella Júnior refere ser penoso

 

[...] o trabalho acerbo, árduo, amargo, difícil, molesto, trabalhoso, incômodo, laborioso, doloroso, rude [...]. Penosas são, entre outras, as atividades de ajuste a reajuste de aparelhos de alta precisão (microscópios, rádios, relógios, televisores, computadores, vídeos, fornos de microondas, refrigeradores), pinturas artesanais de tecidos e vasos, em indústrias, bordados microscópicos, restauração de quadros, de esculturas danificadas pelo tempo, por pessoas ou pelo meio ambiente, lapidação, tipografia fina, gravações, revisão de jornais, revistas, tecidos, impressos. Todo esse tipo de atividade não é perigosa, nem insalubre, mas penosa, exigindo atenção e vigilância acima do comum.[31]

 

Tramitam no Congresso Nacional dois projetos de lei relativos ao tema, que seguem a mesma orientação: de acordo com o PL nº 4243/2008, de autoria do Deputado Federal Maurício Rands, “considera-se penoso o trabalho exercido em condições que exijam do trabalhador esforço físico, mental ou emocional superior ao despendido normalmente, nas mesmas circunstâncias, ou que, pela postura ou atitude exigida para seu desempenho, sejam prejudiciais à saúde física, mental e emocional do trabalhador”; já o PL nº 7663/2006, da autoria do Deputado Daniel Almeida, define como “penoso o trabalho exercido em condições que exijam do trabalhador esforço físico, mental ou emocional superior ao despendido normalmente, nas mesmas circunstâncias, ou que, pela postura ou atitude exigida para seu desempenho, sejam prejudiciais à saúde física, mental e emocional do trabalhador, desde que não estejam previstas como insalubres ou perigosas.”

 

É possível concluir, pois, que toda atividade que cause dano à saúde física, mental ou emocional do trabalhador deva ser considerada penosa. Em uma perspectiva mais restrita poder-se-ia acrescentar: desde que já não esteja caracterizada como insalubre[32].

 

Quanto ao valor adicional devido, é necessário observar que a penosidade não se caracteriza apenas pelo risco (como no caso do adicional de periculosidade), mas pelo efetivo dano de caráter físico, mental e/ou emocional, devendo ser aplicado, por analogia, o adicional que visa remunerar o trabalho que cause efetivo dano à saúde do trabalhador, ou seja, o adicional de insalubridade. Assim como ocorre com o trabalho em condições insalubridades, é possível que a penosidade se caracterize em diferentes graus, cabendo ao juiz, diante da ausência de norma regulamentadora específica, arbitrar o valor do adicional devido tendo em vista o grau de penosidade da atividade. Ainda adotando os adicionais de insalubridade como parâmetro, os de penosidade poderão ser fixados em 10%, 20% ou 40%, conforme o trabalho seja penoso em grau mínimo, médio ou máximo, respectivamente.

 

No que concerne à base de cálculo, deve ser utilizada a remuneração para as três espécies de adicional (penosidade, insalubridade e periculosidade). Isso por várias razões. Primeiro porque a utilização do salário mínimo é inconstitucional, conforme se depreende do entendimento consolidado na Súmula Vinculante nº 4 do STF:

 

Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

 

Além disso, ao prever o direito aos respectivos adicionais, a própria Constituição estabelece que se trata de “adicional de remuneração”, o que faz concluir que a base de cálculo para os mesmos deva ser a remuneração do trabalhador, e não outro patamar. Por fim, todos o   s demais adicionais devidos ao trabalhador, por força de lei, em decorrência do trabalho em condições adversas são calculados com base na remuneração do trabalhador. Nesse sentido, exemplificativamente, os adicionais de horas extras, noturno e de transferência. Parece certo dizer, portanto, de que a base de cálculo mais adequada para os adicionais seja a remuneração do trabalhador.

 

Outro tema que ainda gera polêmica na doutrina e jurisprudência diz respeito à possibilidade de acumulação de um mesmo adicional em diferentes graus ou de adicionais distintos. Segundo o entendimento majoritário – a par de o adicional de penosidade sequer ser devido, por falta de regulamentação infraconstitucional –, os adicionais de insalubridade e periculosidade não poderiam ser percebidos cumulativamente pelo trabalhador porque o parágrafo 2º do artigo 193 da CLT impor-lhe-ia uma opção.[33] O dispositivo em questão trata do adicional de periculosidade e tem a seguinte redação: “O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.”

 

Em primeiro lugar, é necessário frisar que, pelos próprios termos do texto legal, a opção é uma faculdade do trabalhador: “o empregado poderá optar”, não podendo, portanto, lhe ser imposta. Além disso, para que o texto mantivesse um sentido mínimo e não afrontasse a Constituição, a opção a que faz referência quanto ao adicional deveria se estender ao próprio trabalho em condições adversas. Ou seja, sendo inevitável a realização de trabalho em condições penosas, insalubres ou perigosas – de acordo com uma interpretação que tentasse “salvar” a lei –, o empregado teria a faculdade de optar por trabalhar em ambiente penoso, insalubre ou perigoso, sempre percebendo o respectivo adicional.

 

Caso contrário, entendendo-se que o dispositivo em questão efetivamente afasta o direito de o trabalhador perceber os adicionais de forma cumultativa, mesmo trabalhando em ambiente com mais de um agente nocivo, ter-se-á, necessariamente, de concluir pela sua inconstitucionalidade. Isso porque, tratando-se de inquestionável direito fundamental, cabe à legislação infraconstitucional apenas regulamentá-lo, sendo inadmissível que simplesmente o elimine. Ao prever expressamente o direito aos três adicionais, a Constituição não os exclui reciprocamente ou condiciona o recebimento de um ao não-recebimento de outro[34].

 

Além disso, ao lermos os diversos incisos do artigo 7º da Constituição, não podemos jamais esquecer do que preceitua o seu caput: que os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais ali previstos não excluem outros “que visem à melhoria de sua condição social”. Esse texto normativo encerra grande conteúdo, constituindo verdadeira positivação do princípio de vedação de retrocesso social. Da compreensão desse comando constitucional é possível depreender que toda e qualquer norma que limite ou exclua algum direito historicamente conquistado pelos trabalhadores será inconstitucional.

 

Vale referir, ainda, os valores que se encontram em contraposição, quando se trata de adicionais que visam contraprestar o trabalho em condições de risco ou acentuadamente prejudiciais à saúde do trabalhador, como os de periculosidade, insalubridade e penosidade:

 

De um lado está o poder diretivo do empregador. Do outro, a necessidade de ser compensado o trabalhador sujeito a encargos menos favoráveis. Acima, se encontra o interesse público para garantir a normalidade da produção e o superior desígnio de proteger a pessoa do trabalhador.[35]

 

Se, ao exercer a direção de sua atividade, o empregador sujeita o trabalhador a mais de uma circunstância gravosa, é justo que pague os adicionais correspondentes às situações efetivamente verificadas no ambiente de trabalho sob pena de ofensa, inclusive, ao princípio da isonomia. Com efeito, o pagamento de apenas um adicional quando o trabalhador esta sujeito a diversas situações nocivas acarreta tratamento discriminatório não somente em relação aos demais empregados, mas também em relação às demais empresas. Ainda que determinado empregador não exponha seus empregados às mesmas condições nocivas de seus concorrentes, terá de pagar idêntico adicional. O desrespeito à Constituição, no caso, atenta não apenas aos valores sociais do trabalho, mas também aos da livre iniciativa.

 

Como se já não bastassem esses argumentos de importância fundamental, há de se observar, ainda, a impossibilidade jurídica de compensação de adicionais que tem como fundamento causas distintas. Não é razoável entender que o trabalhador deva receber apenas um adicional quando as causas que justificam o seu pagamento são diversas. A propósito, salienta-se que todos os adicionais remuneratórios previstos no ordenamento jurídico são passíveis de pagamento cumulativo: veja-se, exemplificativamente, os adicionais já referidos de transferência, horas extras e noturno. A própria noção de adicional de remuneração implica a possibilidade de sua cumulação, justamente por se tratar de parcela que se adiciona ao complexo remuneratório.

 

Em âmbito internacional, é preciso destacar as Convenções n. 148 e 155 da OIT. A primeira, promulgada pelo Decreto n. 93.413, de 15 de outubro de 1986, trata sobre a proteção dos trabalhadores contra os riscos profissionais devidos à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações no local de trabalho e, aplicando-se a todos os ramos de atividade econômica, consagra a ideia de progressividade na proteção à saúde do trabalhador. A segunda, ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 1.254, de 29 de setembro de 1994 – determina expressamente devam “ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes” (art. 11, b).

 

É importante lembrar que, por tratar de direitos fundamentais, essas Convenções possuem hierarquia supralegal. Assim, não apenas se sobrepõem à CLT em decorrência da necessidade de aplicação da norma mais favorável ao trabalhador – vertente do princípio da proteção –, mas mesmo revogam qualquer lei a elas contrária. Em decorrência disso, caso ainda persistisse o entendimento de que o parágrafo 2º do artigo 193 da CLT impõe ao trabalhador a necessidade de optar por um dos adicionais e de que esse dispositivo tivesse sido recepcionado pela Constituição de 1988, seria, de qualquer modo, imperioso reconhecer a sua revogação pela Convenção 155 da OIT.

Nesse sentido, inclusive, já decidiu o TST:

 

RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os "riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes". Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.[36]

 

Não pode haver dúvidas, portanto, quanto à possibilidade de acumulação dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade.

 

No que diz respeito à possibilidade de acumulação de mais de um adicional de mesma natureza, além de tudo o que já se disse, há de se registrar que o parágrafo 2º do artigo 193 da CLT sequer poderia ser aplicável, uma vez que este trata especificamente da acumulação do adicional de periculosidade com o de insalubridade.

 

Certo é que a existência de mais de um agente insalubre, ou penoso, não elide a condição prejudicial do trabalho, mas, em sentido contrário, um elemento gravoso se acresce ao outro, potencializando o dano à saúde do trabalhador. Assim, não se pode cogitar da exclusão de um dos adicionais pelo simples fato de o trabalhador estar exposto a mais de um agente nocivo.

 

A mesma impossibilidade de compensação que se verifica entre os adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade ocorre entre diferentes adicionais de insalubridade ou penosidade. Isso porque a classificação desses adicionais em distintos graus decorre da diversidade de seus agentes causadores. Não há, pois, como sustentar que o pagamento de um único adicional (mínimo, médio ou máximo) remunere integralmente a sujeição do trabalhador a distintos danos.

 

O mesmo argumento pode ser aplicado, ainda, à possibilidade de cumulação de adicionais de periculosidade. Ainda que os agentes perigosos não estejam classificados em distintos graus, é certo que os diferentes agentes, como infamáveis, explosivos e eletricidade, não se anulam mutuamente, mas, pelo contrário, potencializam o risco de vida a que fica sujeito o trabalhador. Por isso, o trabalho em condições diversamente perigosas deve gerar ao trabalhador o direito à percepção de tantos adicionais de periculosidade quantos os agentes perigosos.

 

É plenamente cabível, pois não só a cumulação combinada entre os adicionais de insalubridade, periculosidade e/ou penosidade, mas também a cumulação de dois ou mais adicionais da mesma natureza, desde que decorrentes de agentes distintos.

 

5. Conclusão

 

O respeito aos valores fundamentais da Constituição impõe, no mínimo, que se cumpra os seus preceitos. Se ainda aceitamos que o ser humano seja empregado como meio e que não reconheçamos o seu valor absoluto, mas lhe atribuamos preços em diferentes graus à sua vida, integridade física e saúde, temos, ao menos, que pagar o quanto lhe é devido, respeitando a lógica mercadológica do sistema que adotamos.

 

Pautado nas noções (ainda comprometidas com a ideologia burguesa) de dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o ordenamento jurídico dispõe ser direito fundamental dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho e o pagamento de determinadas quantias em dinheiro para o trabalho realizado em atividades penosas, insalubres ou perigosas.

 

Considerando que se trata de direitos fundamentais expressamente previstos na Constituição, não há como acolher qualquer argumento que tenha a pretensão de eliminar ou mesmo restringir esse mínimo. Impõe-se, portanto, a aplicação imediata da norma constitucional que prevê o direito fundamental ao adicional de penosidade, a utilização da remuneração como base de cálculo tanto para os adicionais de penosidade, quanto insalubridade e periculosidade, bem como o reconhecimento da possibilidade de sua cumulação, tanto de forma combinada como com adicionais de mesma natureza, desde que decorrentes de agentes distintos, conforme determina expressamente a Convenção 155 da OIT, norma de caráter supralegal.

 

Não se trata de nenhuma proposta radical, como seria, por exemplo, eliminar de uma vez por todas qualquer atividade que pudesse causar risco ou efetivo dano ao ser humano. O que se propõe é, tão-somente – seguindo a lógica do sistema capitalista – pagar o preço que socialmente aceitamos atribuir à saúde e à vida do trabalhador.

 

6. Referências

 

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[1] Nesse sentido, dentre outros, ver LEDUR, José Felipe. A realização do Direito ao Trabalho. Porto Alegre: Antonio Fabris. 1998. p. 79.

 

[2] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 30. Ver também JAEGER, Verner. Paidéia – A formação do Homem Grego. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 23 et seq.

 

[3] BÍBLIA. Português. Bíblia Sagrada. Tradução do Padre Antônio Pereira de Figueiredo. Rio de Janeiro: Barsa, 1968, Gênesis, Capítulo 1, versículo 26.

 

[4] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 31.

 

[5] PASCAL, Georges. Compreender Kant. 3ª Ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2007, p. 118.

 

[6] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução de Paulo Quintela. In CHAUÍ BERLINCK, Marilena de Souza. Os pensadores. São Paulo: Abril, 1974, p. 203.

 

[7] ob. cit., p. 214.

 

[8] PASCAL, Georges. Compreender Kant. 3ª Ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2007, p. 127-128.

 

[9] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução de Paulo Quintela. In CHAUÍ BERLINCK, Marilena de Souza. Os pensadores. São Paulo: Abril, 1974, p. 223.

 

[10] ob cit., p. 229.

 

[11] SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Abril/junho de 1998, p. 91.

 

[12] Em nossa língua, a palavra trabalho se origina do latim tripalium, embora outras hipóteses a associem a trabaculum. “Tripalium era um instrumento feito de três paus aguçados, algumas vezes ainda munidos de pontas de ferro, no qual os agricultores bateriam o trigo, as espigas de milho, o linho, para rasgá-los e esfiapá-los. A maioria dos dicionários, contudo, registra tripalium apenas como instrumento de tortura, o que teria sido originalmente, ou se tornado depois. A tripalium se liga o verbo do latim vulgar tripaliare, que significa justamente torturar.” ALBORNOZ, Suzana. O que é trabalho. Coleção Primeiros Passos. São Paulo: Brasiliense, 1994, p. 10.

 

[13] MERCURE, Daniel; SPURK, Jan (organizadores). O trabalho na história do pensamento ocidental. Petrópolis, RJ: Vozes, 2005, p. 18.

 

[14] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. In: Aristóteles. Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 343-53 (Et. Nic., VI, IV, 1140 a 4).

 

[15] Para Hesíodo, a justiça e o trabalho são os pilares em que se assenta a virtude (arete) do homem. Conforme JAEGER, Verner. Paidéia – A formação do Homem Grego. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 100.

 

[16] MERCURE, Daniel; SPURK, Jan (organizadores). O trabalho na história do pensamento ocidental. Petrópolis, RJ: Vozes, 2005, p. 37.

 

[17] No Antigo Testamento, por haverem perdido a inocência original do paraíso, Adão é condenado a ganhar o seu pão com o suor de seu rosto e Eva é condenada às dores do parto... BÍBLIA. Português. Bíblia Sagrada. Tradução do Padre Antônio Pereira de Figueiredo. Rio de Janeiro: Barsa, 1968, Gênesis, Capítulo 3, versículos 14 a 20.

 

[18] WEBER, Max. A Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo. In: Weber. Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1974, p. 181 et seq..

 

[19] WEBER, Max. A Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo. In: MERCURE, Daniel; SPURK, Jan (organizadores). O trabalho na história do pensamento ocidental. Petrópolis, RJ: Vozes, 2005, p. 68.

 

[20] MERCURE, Daniel; SPURK, Jan (organizadores). O trabalho na história do pensamento ocidental. Petrópolis, RJ: Vozes, 2005, p. 69-74.

 

[21] BATTAGLIA, Felice. Filosofia do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1958, p. 96 et seq.

 

[22] SMITH, Adam. Investigação sobre a natureza e as causas da riqueza das nações. Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1974, p. 09.

 

[23] MERCURE, Daniel; SPURK, Jan (organizadores). O trabalho na história do pensamento ocidental. Petrópolis, RJ: Vozes, 2005, p. 120.

 

[24] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Fenomenologia do Espírito. 7 ed. Petrópolis, RJ: Vozes: Bragança Paulista: Editora Universitária São Francisco, 2012, p. 142 et seq..

 

[25] MARX, Karl. O Capital: crítica da economia política, Livro Primeiro, Volume I. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2006, p. 211-212.

 

[26] MARX, Karl. O Capital: crítica da economia política, Livro Primeiro, Volume I. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2006, p. 219.

 

[27] MARCUSE, Herbert. A Ideologia da Sociedade Industrial. Rio de Janeiro: Zahar, 1969 apud ALBORNOZ, Suzana. O que é trabalho. Coleção Primeiros Passos. São Paulo: Brasiliense, 1994, p. 75.

 

[28] Idem, ibidem.

 

[29] FELICIANO, Guilherme Guimarães. Meio ambiente do Trabalho: aspectos gerais e propedêuticos. Disponível em http://bdjur.stj.jus.br/ xmlui/bitstream/handle /2011/18219/Meio_Ambiente_do_Trabalho.pdf?sequence=2 Acesso em 19 de julho de 2013.

 

[30] Nesse sentido, por todos, ver DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho.  7 ed. São Paulo: Ltr, 2008, p. 737.

 

[31] CRETELLA JR., José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, V. 2, p. 975-6.

 

[32] Conforme já referimos anteriormente, as atividades perigosas não causam dano à saúde do trabalhador, mas o expõem ao risco, não se confundindo, portanto, com atividades insalubres ou penosas.

 

[33] Importante destacar que, embora esse ainda seja o entendimento majoritário dos tribunais trabalhistas, tendo, inclusive, o TRT da 4ª Região editado uma Súmula nesse sentido, já há decisão do TST em sentido contrário, ou seja, admitindo a possibilidade da acumulação de adicionais de insalubridade e de periculosidade, como se verá em seguida. Proc. n. RR 1072-72.2011.5. 02.384. Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão; 7ª Turma; Publicação: 03/10/2014.

 

[34] Nesse sentido, foi aprovado no XIV Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – CONAMAT, o Enunciado n. 3.2, com a seguinte redação: “O § 2º do art. 193 da CLT encontra-se revogado por não ter sido recepcionado pela Constituição Federal, já que seu comando ofende aos princípios da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho, além de ser discriminatório. Os adicionais de remuneração visam a compensar as condições mais desgastantes de trabalho. Assim, a opção entre o recebimento do adicional de insalubridade ou periculosidade beneficia o empregador, que mantém dupla ofensa ao meio ambiente de trabalho saudável, e prejudica o empregado que deixa de receber o adicional por um dos agentes. Portanto, coexistentes as condições de insalubridade e periculosidade, são devidos de forma cumulada ambos os adicionais.”

 

[35] CATHARINO, José Martins. Tratado Jurídico do Salário. Rio de janeiro: Freitas Bastos, 1951, p. 265.

 

[36] Proc. n. RR 1072-72.2011.5. 02.384. Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão; 7ª Turma; Publicação: 03/10/2014. Disponível em www.tst.jus.br. Acesso em 20 de setembro de 2015.

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Junho/2019