A CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE

 

 

 

                   ANTONIO ESCOSTEGUY CASTRO

Antonio Escosteguy Castro é advogado, formado pela UFRGS em 1981. É procurador de uma das  entidades sindicais admitidas como “ amicus curiae” no IRR 239-55.2011.5.02.0319. Com algumas adaptações técnicas e de estilo, o presente texto foi apresentado como Memoriais naquele Incidente.

 

 

 

SUMÁRIO: 

1. O IRR instaurado no TST

2. A inconstitucionalidade do §2º do art. 193 da CLT

3. A conformidade às normas internacionais

4. Conclusões  

 

 

1. O IRR instaurado no TST

                           

Em fins de 2017 , o Tribunal Superior do Trabalho - TST instaurou o Incidente de Recurso Repetitivo (IRR) 239-55.20111.5.02.0319 cujo tema é " Cumulação de adicionais de periculosidade e insalubridade amparados em fatos geradores distintos e autônomos ". Foi designado como Relator o Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho e como Revisor o Ministro Alberto Bresciani Fontan Pereira. Por sua tramitação, o tema será provavelmente levado a julgamento na 1ª Seção de Dissídios Individuais de nosso tribunal superior ainda neste ano de 2019.

                           

Os adicionais de periculosidade e insalubridade estão previstos na Constituição Federal e são explicitados na Consolidação das Leis do Trabalho- CLT , sendo , depois, regulados em diversos outros textos normativos de cunho técnico.

                           

Nossa Carta Magna trata do tema em dois incisos do art. 7º :

 

XXII -  redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII -  adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

                           

A CLT prevê o adicional de insalubridade em seus artigos 189/192 e a periculosidade no art. 193:

 

Art . 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.        

 

Art . 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. 

        Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos. 

Art . 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:  

        I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

        II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

        Parágrafo único - Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo.

Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. 

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:      

        I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;      

        II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.       

        § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

        § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

        § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. 

                            

A regulamentação técnica não vem ao caso para o debate deste IRR , sendo suficiente saber , para o exame do tema, que nas hipóteses que nos importarão , ditos adicionais deverão ser " amparados por fatos geradores distintos e autônomos".

                           

Até a presente data , a jurisprudência dominante, ora desafiada neste Incidente, interpreta o supra transcrito §2º do art. 193 da CLT como proibindo a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade , devendo o trabalhador que fizer jus a ambos, ainda que por fatos geradores distintos e autônomos, lembremos, optar por  um deles. Este dispositivo foi incluído na CLT pela Lei 6514 , de 22/12/77 , mas constava , antes , em termos semelhantes, no art. 5º da Lei 2573 , de 15/08/55 , que introduziu o adicional de periculosidade , no breve governo Café Filho.

                           

Suscitado em função do crescente número de decisões judiciais que permitem a percepção cumulativa destes adicionais , o IRR ora em tela deverá examinar a adequação do disposto no §2º do art. 193 da CLT à  ordem constitucional e , também, às normas internacionais adotadas pelo Brasil.

 

2. A inconstitucionalidade do §2º do art. 193 da CLT

                            

Em primeiro lugar ,  cabe examinar se esta disposição da CLT está conforme aos termos de nossa Constituição, até porque se trata de dispositivo anterior à Carta de 1988 que , notoriamente, expandiu os direitos sociais e trabalhistas em relação às prévias ordens constitucionais.

                           

O exame dos incisos XXII e XXIII do art. 7º da CF 1988, já supra transcritos , levam a que se  conclua que esta disposição da CLT não foi recepcionada pela nova ordem constitucional , mormente se, como estabelece o teor do tema do IRR instaurado pelo TST , forem os adicionais de insalubridade e periculosidade amparados em fatos geradores distintos e autônomos.

                       

Se a ordem constitucional determina a redução e o combate aos riscos inerentes ao trabalho , nem que seja na forma de indenização por sua existência , não pode a norma objetiva infraconstitucional determinar a opção por uma ou outra indenização. Os adicionais de insalubridade e periculosidade concretamente são uma forma de indenização paga ao obreiro pelos riscos a que está submetido , até para que possa se precaver ou se compensar destes riscos.

                          

Se a norma infraconstitucional determina que se opte por esta ou aquela indenização, objetivamente um dos riscos considerados inerentes ao trabalho não estará sendo minorado ou indenizado e , portanto, a norma constitucional não estará sendo cumprida.

                           

O inciso XXII do art. 7º estabelece que todas as espécies de riscos inerentes ao trabalho devem ser combatidos e reduzidos e o inciso XXIII estabelece diversos tipos de indenizações que se aplicam a variados riscos , eis que estes podem advir de fatos geradores distintos e autônomos, como, aliás, afirma o tema do IRR sob exame. Assim, é óbvio que determinar que se opte por uma das indenizações significa dizer que os riscos inerentes à outra indenização não estão sendo combatidos ou minorados.

                           

Assim, é forçoso concluir que o §2º do art. 193 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em face dos termos dos incisos XXII e XXIII do art. 7º da Carta Magna.

 

3. A conformidade às normas internacionais

                           

Mas antes mesmo de examinarmos a conformidade do §2º do art. 193 da CLT à nossa Constituição Federal , deveríamos , na verdade, perquirir se esta norma todavia se encontra em vigor , em face do teor das Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho-OIT , ambas ratificadas pelo Brasil.

                           

Em  histórico julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) ,em 2008, do RE 466.343-SP , foi reconhecido o caráter supralegal dos tratados internacionais relativos a direitos humanos. O texto de um tratado é hierarquicamente inferior à Constituição Federal, mas superior à lei ordinária. O STF , portanto,  reconhece um status diferenciado do direito internacional que submete "toda a estrutura infraconstitucional às suas diretrizes" [1]

                           

Consequência do reconhecimento do caráter supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos é o surgimento do instituto desenvolvido por MAZZUOLI e outros, qual seja, o Controle de Convencionalidade , um procedimento análogo ao conhecido controle da constitucionalidade , para verificar se o texto de determinada norma internacional não afasta a aplicação da norma infraconstitucional brasileira que a contraria.

                           

Com a decisão do STF , portanto , de reconhecer a supralegalidade dos tratados de direitos humanos, surge em nosso ordenamento jurídico nova  forma de verificação da compatibilidade das normas jurídicas dele integrantes : sua conformidade com o direito internacional já ratificado pelo Brasil. E este entendimento de nossa Suprema Corte autoriza os tribunais ao exercício do controle difuso da adequação das normas internas aos tratados , como afirma o TST em recente julgamento , fundamentado na lição de MAZZUOLI. Não há, aliás, como efetivar um " controle concentrado" de convencionalidade:

 

“Em face da decisão do STF, o sistema jurídico inaugurou nova forma de verificação da compatibilidade das normas dele integrantes, pois, além de vigentes e eficazes, devem estar em conformidade com os tratados ratificados pelo Brasil, cabendo ao Judiciário, quando provocado, promover o denominado “controle de convencionalidade” que nada mais é do que “o processo de compatibilidade vertical (sobretudo material) das normas de Direito interno com os comandos encontrados nas convenções internacionais de direitos humanos” (MAZZUOLI, Valério. Curso de direito internacional público. 4 a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009 p. 346)[2] (...)”

                            

Antes de adentrar no exame em si das disposições das supra citadas Convenções 148 e 155 da OIT , necessário se faz caracterizá-las com precisão como tratados relativos a direitos humanos, alcançados, pois, pelo caráter de supralegalidade nos termos da decisão do STF.

                           

Já está decisivamente consolidado em nossa doutrina e igualmente na jurisprudência que os direitos humanos são compreendidos em gerações ou dimensões ( como prefere este autor) . As dimensões dos direitos humanos são construídas ao redor do bem jurídico que se encontra no centro de sua proteção. Os direitos humanos clássicos são os direitos de 1ª dimensão, relativos à Liberdade. Os direitos humanos de segunda dimensão são compostos pelos direitos econômicos, sociais e culturais. O bem jurídico no centro da proteção é a Igualdade. O conceito essencial, portanto, para a aferição dos direitos humanos de segunda dimensão é o de Justiça Social.

                           

Não há qualquer base legal ,ou mesmo qualquer sentido, em excluir do conceito de tratados de direitos humanos chancelados com a  supralegalidade pelo STF aqueles relativos aos direitos de segunda dimensão. As dimensões de direitos humanos não são estanques , mas complementares. Estes devem ser interpretados como um todo único e indivisível.[3]

                           

A Convenção 148 da OIT , ratificada pelo Brasil em 14/01/1982 , trata da " Proteção dos Trabalhadores contra os Riscos Profissionais devido à Contaminação do Ar , ao Ruído e às Vibrações no Local de Trabalho".

                           

A Convenção 155, ratificada em  18/05/1992 , trata da  " Segurança e Saúde dos Trabalhadores e o Meio Ambiente de Trabalho".

                           

Não restem dúvidas de que são textos normativos relativos a direitos humanos de segunda dimensão , tratando da saúde dos trabalhadores e dos riscos advindos do meio ambiente de trabalho. O Direito à Saúde é um direito típico da segunda dimensão de direitos humanos. E estes trazem como característica a necessidade de uma intervenção do Estado para garantir sua regulação e fruição.

 

                            A Convenção 148  , em seu artigo 8º , trata especificamente da hipótese de riscos profissionais resultantes " da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho":

   Artigo 8

    1. A autoridade competente deverá estabelecer os critérios que permitam os riscos da exposição à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações no local de trabalho, e a fixar, quando cabível, com base em tais critérios, os limites de exposição.

    2. Ao elaborar os critérios e ao determinar os limites de exposição, a autoridade competente deverá tomar em consideração a opinião de pessoas tecnicamente qualificadas, designadas pelas organizações interessadas mais representativas de empregadores e de trabalhadores.

    3. Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho.

                           

O texto é claro e explícito em determinar que  a atividade das autoridades públicas  na regulação do trabalho sob risco à saúde deve levar em conta a exposição simultânea a vários fatores nocivos existentes no local de trabalho.

                           

É da natureza dos tratados de direitos humanos possuírem normas amplas , de baixa densidade normativa , em geral na forma de princípios.[4] Sua interpretação , portanto, deve levar em conta esta característica , de forma a que o ordenamento jurídico nacional possa efetivar o direito regulado no tratado. Por óbvio, se a legislação deve levar em conta a exposição a vários fatores de risco , não poderá determinar que apenas um deles seja indenizado...

                           

Mas se a Convenção 148 ainda pode  pecar pela generalidade, o texto da Convenção 155, dez anos mais nova,  foi muito mais preciso e assertivo no tema. O artigo 11 da Convenção 155 tem a seguinte redação:

 

Artigo 11

Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes tarefas:

a) a determinação, quando a natureza e o grau de risco assim o requererem, das condições que regem a concepção, a construção e o acondicionamento das empresas, sua colocação em funcionamento, as transformações mais importantes que forem necessárias e toda modificação dos seus fins iniciais, assim como a segurança do equipamento técnico utilizado no trabalho e a aplicação de procedimentos definidos pelas autoridades competentes;

b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes;( grifo nosso)

c) o estabelecimento e a aplicação de procedimentos para a declaração de acidentes de trabalho e doenças profissionais por parte dos empregadores e, quando for pertinente, das instituições seguradoras ou outros organismos ou pessoas diretamente interessadas, e a elaboração de estatísticas anuais sobre acidentes de trabalho e doenças profissionais.

d) a realização de sindicâncias cada vez que um acidente de trabalho, um caso de doença profissional ou qualquer outro dano à saúde ocorrido durante o trabalho ou com relação ao mesmo possa indicar uma situação grave;

e) a publicação anual de informações sobre as medidas adotadas para a aplicação da política referida no artigo 4 da presente Convenção e sobre os acidentes de trabalho, os casos de doenças profissionais ou outros danos à saúde ocorridos durante o trabalho ou com relação ao mesmo;

f) levando em consideração as condições e possibilidades nacionais, a introdução ou o desenvolvimento de sistemas de pesquisa dos agentes químicos, físicos ou biológicos no que diz respeito aos riscos que eles representaram para a saúde dos trabalhadores.

                           

Enquanto a Convenção 148 falava em "levar em conta , na medida  do  possível" , a Convenção 155 determina sem deixar margem a dúvidas: deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes. A interpretação conjunta destes tratados, que são complementares, reforça o entendimento de que a ordem jurídica internacional estipula que na hipótese de exposição simultânea a agentes distintos cada um  deles deverá ser considerado em separado.

                           

Evidentemente é incompatível , num exame de hierarquia  como estamos realizando , para verificar se a legislação ordinária pátria está em conformidade com o tratado internacional, um dispositivo que mande o trabalhador optar por um  ou outro adicional com uma determinação superior que manda levar em consideração, obrigatoriamente , a existência de vários fatores de risco simultâneos.

                           

O §2º do art. 193, pois, é incompatível com as determinações das Convenções 148 e 155 e por estas , de hierarquia superior, foi derrogado.

                           

Por consequência, na hipótese de o trabalhador fazer jus aos adicionais de periculosidade e insalubridade , amparados em fatos geradores distintos e autônomos, ele tem o direito a perceber ambos, não podendo lhe ser imposta opção alguma.

                           

Por fim, mesmo que se retroagisse no tempo e voltássemos à solução dos conflitos entre leis internas e tratados internacionais considerando que estes tivessem a mesma hierarquia , ainda assim, pela aplicação do critério cronológico ( lex posterior derogat legi priori) as normas mais recentes  , ou seja, as Convenções 148 e 155, derrogariam a norma mais antiga, o §2º do art. 193 da CLT que, como já visto, é de 1977 enquanto as Convenções ora em tela são de 1982 e 1992 respectivamente.

                           

Pelo outro critério clássico de solução de conflitos normativos, o critério da especialidade, ( lex specialis derogat lex generalis)  de igual modo haveria de prevalecer o tratado específico acerca da saúde do trabalhador sobre o código geral da regulação do trabalho.

 

4. Conclusões

                            

Em conclusão , há de se afirmar que a disposição do §2º do art. 193 da CLT, de 1977, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, eis que os incisos XXII e XXIII do art. 7º da Carta Magna,  que tratam da redução de riscos oriundos do meio ambiente de trabalho e as indenizações daí advindas, não permitem a  regulação restritiva prevista naquele dispositivo legal.

                           

Da mesma forma, há de se afirmar que aquela disposição legal foi derrogada pelas Convenções 148 e 155 da OIT, que são  tratados  relativos a direitos humanos , dotados, portanto, no entender do STF , de caráter supralegal, e cujo texto expressa determinações contrárias ao dispositivo de nossa CLT ora em tela. Ainda que não se reconhecesse o a supralegalidade das Convenções 148 e 155 e mesmo assim  estas teriam derrogado o texto do §2º do art. 193 da CLT.

                           

Como conseqüência , portanto, o IRR instaurado pelo TST , supra enumerado, haverá de concluir pela possibilidade da cumulação de adicionais de periculosidade e insalubridade amparados em fatos geradores distintos e autônomos.