O DIREITO A DESCONEXÃO NO CONTRATO DE TRABALHO FRENTE AOS DIREITOS E DEVERES DO TRABALHADOR

 

 

 

MAURICIO ANTONACCI KRIEGER 

Advogado. Professor de Direito da Graduação e Pós-Graduação da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS

 

VIVIAN INÊS SCHWENGBER

                         Bacharel em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul -UNISC

 

 

 

Resumo: O presente trabalho aborda a análise dos direitos e deveres que abrangem o trabalhador e o asseguram frente à desconexão de seu vínculo empregatício, bem como as consequências jurídicas que abrangem o mesmo. Nestes termos, indaga-se: Quais as consequências jurídicas e impactos na vida pessoal e profissional do trabalhador em decorrência do desrespeito ao direito à desconexão? Parte-se dos aspectos gerais do contrato de trabalho com o avanço da globalização e chega-se ao tema específico da desconexão. Para melhor interpretação da norma e jurisprudência, a fins de pesquisa, foram, ainda, observados os diversos enfoques, como histórico, político, social, entre outros. É de fundamental importância o estudo do tema, visto que o direito a desconexão importa à toda a sociedade e não somente ao trabalhador, garantindo a ele o direito a dignidade da pessoa humana, ao lazer, ao descanso, a cultura e ao convívio familiar.

 

Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana. Direito ao lazer. Globalização. Desconexão.

 

 

SUMÁRIO:  1. INTRODUÇÃO; 2.  BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO; 2.1 Origem e evolução histórica do direito do trabalho; 2.2 A dignidade da pessoa humana; 2.3 O direito ao descanso e ao lazer e as relações de emprego; 2.4 A Globalização e seus reflexos nas relações trabalhistas; 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS AO TRABALHADOR RELACIONADOS À DESCONEXÃO; 3.1 Conceito de desconexão; 3.2 Consequências jurídicas da não desconexão com o vínculo laboral; 3.3 Comentários referentes a jurisprudência; 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS

 

 

 

1.INTRODUÇÃO

 

O direito a desconexão no contrato de trabalho é um tema que vem sendo discutido nos últimos tempos, em razão do largo crescimento da tecnologia e o avanço da globalização, o que afeta diretamente aos direitos e deveres do trabalhador. Neste sentindo, objetiva-se analisar quais são os direitos e deveres que abrangem o trabalhador e o asseguram frente à desconexão de seu vínculo empregatício, bem como as consequências jurídicas que abrangem o mesmo. A principal questão a ser respondida com este trabalho reside em que ao longo dos anos e após muitas lutas, os trabalhadores vêm conquistando direitos fundamentais para a dignidade humana. Em contrapartida, as novas tecnologias facilitam a comunicação e acesso entre as pessoas, resultando no abuso por parte de empregadores, de intervir no direito ao repouso do seu empregado.

 

Dessa forma, no primeiro momento, são estudados o conceito e a evolução histórica do Direito do Trabalho, a dignidade da pessoa humana, o direito ao descanso e ao lazer e as relações de emprego de acordo com a doutrina. No segundo tópico, é feita a análise do conceito atual da desconexão juntamente com os aspectos da globalização que influenciam nos impactos desta relação, estudando os princípios constitucionais. No terceiro capítulo, estuda-se quais os direitos fundamentais e deveres preexistentes que garantem maior proteção ao trabalhador, e as consequências jurídicas da não desconexão do mesmo com seu vínculo laboral de acordo com as decisões jurisprudenciais.

 

O estudo do tema em comento é de fundamental importância, visto que o direito a desconexão se não respeitado, não traz consequências somente ao trabalhador de forma individual, mas sim a toda a sociedade como se verá a seguir.

 

2.BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO

 

2.1 Origem e evolução histórica do direito do trabalho

 

Para que se possa ter um aspecto mais amplo do que foi conquistado pelos trabalhadores ao longo dos anos, bem como para analisar a importância dos direitos adquiridos por estes, é necessário estudar a evolução do direito trabalhista, demonstrando o motivo pelo qual é necessário manter os direitos já conquistados pela prole.

 

O trabalho surgiu no mundo como uma ideia de castigo ao homem, como sofrimento, segundo Martins (2008), começando na bíblia, quando Adão comeu o fruto envenenado e teve de trabalhar como castigo pelo ato que cometeu. O trabalho originou-se do latim tripalium, que era uma espécie de instrumento de tortura de três paus o qual pesava sobre os animais.

 

Sendo considerado como castigo, os nobres não trabalhavam. A primeira forma de trabalho que surgiu foi a escravidão. Nela, os trabalhadores não eram considerados humanos, mas sim, coisas, sem qualquer dignidade, não tinham nenhum direito, eram comprados e vendidos, sendo obrigados a trabalhar em jornadas absurdas, inclusive crianças.

 

Com a Revolução Francesa, a sua Constituição reconheceu o direito ao trabalho, ficando imposta ao Estado a obrigação de dar meios ao desempregado de ganhar sua subsistência. A Revolução Industrial foi o grande marco para o direito do trabalho, pois substituiu muita mão de obra das pessoas pelas máquinas, trazendo assim a remuneração para os trabalhadores, em razão da qualificação dos mesmos para que soubessem operar as máquinas, transformando o trabalho em emprego.

 

Após o fim da Primeira Guerra Mundial, começou a ser incluso nas Constituições normas de proteção ao direito do trabalho. Segundo Martins (2008), a primeira constituição a tratar sobre foi a Constituição do México, em 1917, estabelecendo a jornada de oito horas, proibindo o trabalho aos menores de 12 anos de idade, limitando a jornada dos menores de 16 anos a seis horas diárias, estipulando a jornada noturna a sete horas, tratando do direito ao descanso semanal remunerado, proteção à maternidade, salário mínimo, o direito a greve, sindicalização, acidente de trabalho, entre outros.

 

Após, foi a vez da Constituição de Weimar de 1919 a regular sobre o direito do trabalho, conforme ressalta Martins (2008), onde a mesma disciplinava a participação dos trabalhadores das empresas, criando um sistema de seguros sociais e também a possibilidade de os trabalhadores colaborarem com os empregadores para fins de fixação de salários e condições de trabalho.

 

De grande importância, surge em 1919 o Tratado de Versalhes, prevendo a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a qual, conforme Martins (2008), incumbir-se-ia de proteger as relações de trabalho no âmbito internacional, realizando a expedição de convenções e recomendações no âmbito do direito do trabalho.

 

Em dezembro de 1948, a Declaração dos Direitos do Homem prevê alguns direitos aos trabalhadores, limitando o trabalho, prevendo férias periódicas remuneradas, o direito ao repouso e ao lazer, o qual é fundamental para a dignidade da pessoa humana, como relata Martins (2008).

 

Ainda, a Lei do Ventre Livre dispôs a liberdade para que os filhos dos escravos fossem livres, e, em seguida, foi aprovada a Lei dos Sexagenários, onde os escravos com mais de 60 anos fossem libertados, ainda que com algumas restrições, tendo grande importância a Lei Áurea, assinada pela Princesa Isabel, a qual abolia a escravatura (MARTINS, 2008).

 

A primeira Constituição brasileira a tratar diretamente do Direito do Trabalho é a Constituição de 1934, sendo influenciada pelo Constitucionalismo social, garantindo o salário mínimo, a jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal remunerado, férias anuais remuneradas. Nesta época, existiam várias normas trabalhistas esparsas sobre os mais diversos assuntos, sendo aprovada a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com o objetivo de reunir as leis esparsas existentes (MARTINS, 2008).

 

Finalmente em 1988, foi aprovada a atual Constituição, tratando dos direitos sociais do trabalhador em seu capítulo “Dos Direitos Sociais”, garantindo o trabalho como direito social, bem como o lazer, a educação, a proteção à maternidade e à infância, trazendo em seu artigo 7º um rol de direitos aos trabalhadores, entre eles, seguro desemprego, salário mínimo, aposentadoria, entre outros, sendo que o artigo 6º da Carta Magna traz o direito ao lazer, o qual é fundamental à saúde e à dignidade do trabalhador.

 

2.2 A dignidade da pessoa humana

 

É preceito fundamental da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana, sendo este princípio constitucional do direito do trabalho, garantidor de todos os direitos fundamentais e sociais do ser humano, preservando sua dignidade frente à relação de trabalho, fazendo a pessoa ser respeitada pelo Estado e Sociedade, sem que sofra abusos por parte destes, garantindo, então, condições de vida e saúde mínimas a sobrevivência, escolhendo seus próprios caminhos na vida e influenciando todo o ordenamento jurídico vigente.

 

A dignidade da pessoa humana está prevista ainda, de forma expressa, no caput do artigo 170 da Constituição Federal de 1988, o qual se refere à dignidade frente às relações de ordem econômica, o qual diz: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna”.

 

Conforme entendimento de Sarlet (2001), a dignidade da pessoa humana, como qualidade intrínseca desta, é irrenunciável e inalienável, desta forma, constitui elemento que qualifica o ser humano como tal, não podendo dele ser destacado. Assim, sendo esta qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana deve ser reconhecida, respeitada, protegida e promovida e que de forma alguma deve ser retirada do ser humano, não existindo a dignidade somente onde ela é reconhecida pelo Direito e na medida em que este a reconhecer.

 

Conforme entendimento de Nery Junior, Abboud e Agnes (2017), a correta aplicação dos direitos e garantias fundamentais expressos no artigo 5º da Constituição Federal é, na prática, elemento fundamental para a dignidade da pessoa humana, tendo, portanto, a finalidade de impedir que ser humano seja tratado como objeto nos procedimentos estatais, por isso, o artigo 5º deve ser aplicado conjuntamente com o artigo 1º da Constituição Federal.

 

Segundo Clève e Pereira (2014), deve-se refletir a dignidade da pessoa humana na ordem constitucional, que se desenvolve sob duas perspectivas convergentes, sendo que a primeira versa sobre a dignidade da pessoa humana como qualidade, e a segunda, como norma. Considerada como qualidade humana, é compreendida sob um viés centrado no atributo abstratamente reconhecido aos seres humanos, a ser compreendida como dignidade de cada pessoa inserida em seus vínculos sociais, da qual a dignidade é agente.  

 

De acordo com Zangrando (2008), o contexto emocional que venha a prevalecer na atividade que o trabalhador realizar é um dos principais fatores de rendimento e do desempenho do mesmo, influenciado fortemente em seu estado de saúde físico e emocional. Muitas horas trabalhadas, sem o devido descanso ao trabalhador, afeta a sua dignidade como pessoa humana, em razão de afetar fortemente em sua saúde física e emocional.

 

O trabalho que é degradante nega seu próprio valor, pois não supera as necessidades básicas de suprimento a vida do trabalhador. A dignidade vai muito além do trabalho, influencia diretamente com nosso reconhecimento próprio, pois nele se encontra o sentimento da identidade que se altera quando o indivíduo é explorado ou não reconhecido por seu grupo social (ZANGRANDO, 2008).

 

Como bem ensina Sarlet (2001), não restam dúvidas que todos os órgãos, funções e atividades estatais encontram-se vinculados a dignidade da pessoa humana, assim, devendo-lhe respeito e proteção, a qual deve ocorrer tanto na obrigação por parte do Estado que deve impedir as ingerências na esfera individual que são contrárias a dignidade de todos os indivíduos, quanto deve protegê-la, devendo, assim, não somente um dever de respeito, mas um dever de condutas positivas que tende a efetivar a dignidade da pessoa humana.

 

2.3 O direito ao descanso e ao lazer e as relações de emprego

 

A Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu artigo 1º, traz um rol de direitos ao ser humano, entre eles, está disposto em seu inciso IV, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Ainda, em seu artigo 6º, torna como fundamental o direito à educação, ao trabalho, à saúde, ao lazer, entre outros. Continuando, no artigo 7º, a mesma traz um rol de direitos ao trabalhador, no inciso IV garante um salário mínimo capaz de atender às necessidades vitais básicas e a de sua família, com moradia, alimentação, educação, e novamente ao lazer, além de outros direitos. No mesmo artigo, correspondendo ao direito ao descanso e ao lazer, limita a jornada de trabalho, sendo de 8 horas diárias e 44 horas semanais, a fim de garantir que estes direitos sejam respeitados.

 

Conforme entendimento de Nascimento (2012, p.786),

 

[...] o tempo livre permite ao homem o desenvolvimento integral da sua personalidade quando se dedica a outras atividades diferentes do trabalho profissional e que lhe facilitem o convívio familiar, com amigos, horas de entretenimento, estudos, convivência religiosa, prática desportiva, leitura de jornais e revistas, passeios, férias e tudo que possa contribuir para a melhoria da sua condição social.

 

O principal fundamento do direito ao descanso e ao lazer, conforme Martins (2008), é com o intuito de diminuir os índices de acidente de trabalho, sabendo que quanto mais horas de serviço prestadas pelo trabalhador, mais cansado o trabalhador estará, e assim, ocorrem mais acidentes de trabalho. A saúde física e psicológica do trabalhador não é a mesma quando se trabalha muitas horas por dia, porém, mesmo sabendo disso, o trabalhador, a fim de receber mais horas extras mesmo não tendo mais condições de trabalhar devido ao cansaço, o faz.

 

Quem acaba por pagar o preço pelo desgaste físico e psíquico de um número de trabalhadores que cada vez mais trabalham a título de horas extraordinárias, ou seja, que já completaram a suas horas diárias e continuam no labor, é a própria sociedade, sendo esta razão inclusive, em realidade, regras de natureza previdenciária, pois o trabalhador, desgastado e exaurido de suas atividades, acaba por contrair doenças ou acidentes do trabalho. (ALMEIDA; SEVERO, 2016).

 

Entendem Almeida e Severo (2016) que o direito a desconexão, o direito ao descanso e ao lazer, em sua limitação de jornada, não é apenas uma questão de humanidade, mas sim uma necessidade de manutenção do sistema capitalista solidário, previsto na Constituição. Essa regulamentação do tempo de trabalho e tempo de descanso é indispensável para o desenvolvimento de seres sociais, para que se faça parte da sociedade, para reflexões e transformações de condições que, enfrenta-se durante a vivência, e que são muito cruéis.

 

2.4  A Globalização e seus reflexos nas relações trabalhistas

 

Considerada como um fenômeno de internacionalização do capital e da mundialização das economias, em oposição a antiga pratica do protecionismo, é como pode-se definir a globalização, ou chamada ainda de mundialização e planetarização, conforme entendimento de Zangrando (2008).

 

De acordo com o entendimento de Jameson (2001), há 5 níveis distintos de globalização, sendo eles: tecnológico, político, cultural, econômico e social. A globalização pelo aspecto tecnológico leva em consideração a nova tecnologia das comunicações e a revolução da informática, que produzem também um impacto na produção e organização das indústrias e comercialização de produtos, sendo este processo irreversível.

           

Conforme entendimento de Manus (2007), a população vive hoje em um momento onde diversos países no mundo tem intensa comunicação, não somente referindo-se a informações em si, mas em relações políticas e econômicas. Desta forma, entende que hoje não é mais possível uma nação viver de forma independente das demais nações e organismos mundiais, formando os chamados “blocos econômicos” na defesa dos interesses preestabelecidos.

           

Portanto, nessa globalização visível, deve ser chamada a atenção para os novos sistemas de vigilância e monitoramento de indivíduos, os quais influenciam na forma de comportamento dos trabalhadores e na opinião pública mundial. Conforme Lemos e Lévy (2010), essa globalização não está somente ligada à internet, mas sim, ao sistema midiático composto pelos jornalistas.

           

A Globalização não é um fenômeno novo que surgiu no mundo, ela já estava presente desde as primeiras trocas comerciais entre países e continentes. Inclusive, antes da Primeira Guerra Mundial, já era visível o comércio internacional e os investimentos privados em outros países, passando a interessar ao direito do trabalho no momento em que aumenta a facilidade da circulação de bens, mercadorias e trabalhadores, bem como o extraordinário avanço das tecnologias e dos sistemas de comunicação, facilitando, assim, o desenvolvimento de uma nova realidade a qual afetou as relações de trabalho (NASCIMENTO, 2012).

           

Conforme Lemos e Lévy (2010), com a chegada da globalização e a internet, ocorre o aumento de informações, de expressão livre do cidadão, de discussões e coordenação dos movimentos políticos e sociais, fazendo com que as cidades possam aperfeiçoar a democracia local, podendo tornar os atos públicos mais transparentes. Com a internet, cria-se uma nova democracia altamente participativa ligada ao novo espaço público da web, aumentando o número de possibilidades de consumo, investimento e trabalho. Por outro lado, não há garantias que tudo isso não trará algum tipo de prejuízo aos trabalhadores.

           

Entende Friedman (2005), que o mundo é plano, que o mesmo foi achatado pelas novas tecnologias, citando diversas entrevistas que fez com empresários, o autor fala que uma empresa que era especializada em um segmento, precisa estar constantemente se adaptando, eis que a tecnologia traz novos recursos, e abre caminhos para uma maior concorrência, com isso, ao invés de prestar somente o serviço o qual já estava acostumada, a empresa precisa se adaptar e aprender um novo recurso que surgiu, para que possa fazer frente com a concorrência e também manter os seus clientes, trazendo um novo desafio.

            Ainda com a globalização e com o crescimento do capitalismo, aderiu-se a um novo paradigma de seleções de trabalho. Hoje, o que importa para as empresas é o sujeito produtivo, ou seja, aquele que ultrapassa as metas, deixando de lado seus direitos, aceitando todas as condições de trabalho, não dando importância a sua dor e nem mesmo a de terceiro, isso com base nas novas formas de seleção, inserção e avaliação do indivíduo no trabalho, reestruturando as relações de trabalho (JORGE NETO; CAVALCANTE; MOTA, 2016).

           

Conforme Mello(2018), surgiram novos dispositivos legais em decorrência da globalização econômica e pelas políticas usadas pelo capitalismo global, ocasionando a flexibilização e desregulamentação do direito do trabalho. Assim, o autor cita o artigo 477-A[1] da Consolidação das Leis do Trabalho, a qual foi inserido em decorrência do advento da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), onde o legislador equiparou o despedimento individual ao coletivo, para dispor sobre a desnecessidade de prévia autorização da entidade sindical ou acordo ou convenção coletivos para a sua concretização.

           

Entendem Kümmel e Bueno (2017) que, com o avanço das novas tecnologias no cotidiano, e a integração destas tecnologias no ambiente de trabalho, surgiram novos litígios na esfera do Direito do Trabalho, ocorrendo uma dificuldade grande em reconhecer a relação de emprego, eis que o sujeito, trabalhador, não precisa estar presente fisicamente no ambiente de trabalho, como é o caso do teletrabalho, que é um serviço prestado com o uso das tecnologias, de forma remota. Com a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) e a importância do tema, foi acrescentado um capítulo próprio à CLT sobre a figura do teletrabalho.

           

O poder econômico está ultrapassando as responsabilidades e consequências jurídicas que decorrem do trabalho subordinado, visando a maior produtividade e obtenção de lucro, postulando pelo primado econômico sobre o social. Defendendo que a produtividade, dificuldades da natureza econômica e a necessidade de lucro, são suficientes para flexibilizar o direito do trabalho, excluindo direitos conquistados com muita luta pelos trabalhadores, excluindo a proteção dos trabalhadores que não teriam relevância para a função social. Isso tudo está ligado à revolução tecnológica, à globalização, à crise econômica, aos novos processos produtivos e às exigências das empresas transnacionais que operam neste mercado globalizado (SCHÄFER, 2017)

 

3. DIREITOS FUNDAMENTAIS AO TRABALHADOR RELACIONADOS À DESCONEXÃO

 

3.1 Conceito de desconexão

           

O direito a desconexão encontra amparo na Constituição Federal, em seus artigos 6º e 7º, garantindo como direito social fundamental a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, bem como a assistência aos desamparados. Ainda, no artigo 7º da referida Constituição Federal, o legislador impôs que são direitos do trabalhador, a fim de visar a melhoria de sua condição social, no inciso XIII, que a duração do trabalho normal não será superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva. Os demais incisos do mesmo artigo também são limitadores de jornada e demais direitos que o trabalhador precisa a fim de garantir sua saúde e sua dignidade (BRASIL, 1988).

           

Conforme Brito(2018), a desconexão traz a discussão referente ao equilíbrio da relação do homem com o trabalho e a análise dos efeitos negativos que a tecnologia vem trazendo ao Direito do Trabalho, eis que possibilita a facilidade do acesso do trabalhador às questões relativas ao trabalho, quando este está em seu período de descanso, subtraindo, assim, o direito ao efetivo descanso do trabalhador. O descanso somente terá as suas finalidades atendidas se o trabalhador realmente se desligar do trabalho, se buscar por outras atividades, esquecendo suas preocupações.

 

Não trata a desconexão somente dos trabalhos executados à distância, como o teletrabalho, por exemplo, mas à todas as relações de trabalho existentes de forma geral, em diversas situações cumprindo jornadas de trabalho exaustivas, como aqueles empregados que ocupam cargos de maior responsabilidade, ficando conectados o dia inteiro e durante toda a semana, sem que o direito ao descanso semanal seja respeitado. Isso não faz com que ocorra um repúdio ao avanço tecnológico nem ao desenvolvimento da sociedade atual, pois estes trazem também benefícios a sociedade e ao Direito do Trabalho. A discussão acerca do tema é referente a um equilíbrio que deve ocorrer entre este avanço tecnológico e social frente aos direitos já conquistados pelos trabalhadores, não infringindo a dignidade do ser humano. (BRITO, 2018).

           

Assim, conforme Castro (2012), com os meios tecnológicos e os deslocamentos para diversos locais, a sede da empresa não é mais considerada o centro físico da execução do contrato. A execução do trabalho se dá também na própria residência do empregado, ou onde quer que ele esteja executando as atividades laborais.

           

Conforme Guimarães (2017), os celulares, tablets, aplicativos e e-mails tornam reféns milhares de trabalhadores, faz com que estes trabalhadores permaneçam trabalhando em jornadas exaustivas, prejudicando a saúde do trabalhador em vários aspectos, sejam físicos, emocionais e psíquicos. As empresas capitalistas estão partindo da premissa de que trabalhador bom é aquele que fica on-line, a disposição do empregador onde estiver e quando estiver, trazendo a lógica de que isso esporadicamente não cause maiores prejuízos à saúde do trabalhador, porém, esta deve ser uma exceção e não uma regra no direito do trabalho.

           

Ainda segundo Guimarães (2017), é necessário que o trabalhador se desconecte do trabalho, que tenha uma vida social, que tenha momentos de lazer, que conviva com sua família, sendo necessário descarregar os problemas neste período, renovar as energias para o dia de trabalho seguinte. A jornada de trabalho excessiva vem causando a população problemas de saúde como ansiedade, estresse, transtornos bipolares, entre outros.

           

3.2  Consequências jurídicas da não desconexão com o vínculo laboral

           

O direito a desconexão encontra amparo em diversas normas no ordenamento jurídico, pois está intrínseco no direito de trabalhar e se desconectar de sua jornada assim que a mesma se encerrar, podendo gozar de suas horas de lazer. Por esse motivo, o direito à desconexão abarca o direito a limitação de jornada, ao gozo dos períodos de descanso, a saúde, ao lazer, ao convívio familiar, entre outros dispostos na legislação. Assim, entendem Almeida e Severo (2016), que o direito a desconexão é também uma condição de possibilidade para que o próprio trabalhador se manifeste socialmente como um direito fundamental, e não somente como um dever, ou seja, somente com a limitação da jornada de trabalho é que pode-se ver que este trabalho é um direito social e não somente um ato de exploração.

 

Assim, continuam Almeida e Severo (2016), que o reconhecimento dos direitos fundamentais, implica-se dizer que no ordenamento jurídico têm regras, merecendo destaque aquelas que se referem a limitação do tempo trabalhado, com isso, o direito a desconexão é garantia tanto para quem trabalha, quanto para quem emprega a força de trabalho, influenciando na sociedade, pois uma sociedade de pessoas que não tem tempo para educação, para o convívio familiar, para saúde, é uma sociedade doente, uma sociedade sem perspectivas na melhoria das condições sociais. A sociedade paga o preço do desgaste físico e psicológico de um número cada vez maior de trabalhadores sujeitos a horas extraordinárias, influenciando também nas regras de natureza previdenciárias, eis que os trabalhadores estão cada vez mais exaustos, podendo ocasionar acidentes de trabalho de forma recorrente.

           

Entendem Wünsch, Tittoni e Galia (2015, p.73) que,

 

O trabalhador, vítima de lesão por esforços repetitivos, não sofre apenas de um dano à sua saúde, mas também de um consequente dano existencial, pois a lesão por esforços repetitivos atinge o sistema músculo-esquelético da pessoa, principalmente os membros superiores. Por essa razão, pode, em estágio avançado, gerar a incapacidade para diversas atividades. A lesão por esforços repetitivos decorre de uma exposição descontrolada aos fatores que a desencadeiam, exposição essa geralmente determinada por iníquias condições de trabalho às quais o trabalhador pode ser submetido.

            

O direito a desconexão encontra-se guarida em nossa legislação, principalmente em nossa Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) já no artigo 1º[2], o qual dispõe que a República Federativa do Brasil tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

           

Os fundamentos citados no artigo acima são princípios constitucionais fundamentais ao direito do trabalho. Conforme Sarlet (2001), a dignidade da pessoa humana é um valor-guia não somente de direitos fundamentais, mas sim de todo ordenamento jurídico.

           

Ainda, nos artigos 6º e 7º[3] da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) temos disposições referente a limitação da jornada de trabalho, bem como os direitos ao lazer, à saúde, ao trabalho os quais são considerados direitos sociais, além de especificar como direitos dos trabalhadores a duração da jornada normal de trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, repouso semanal remunerado, remuneração da hora trabalhada em caráter extraordinário no valor de no mínimo 50% superior à do normal, jornada de seis horas para o trabalho realizado de forma ininterrupta, entre outros.

           

Referente a limitação da jornada de trabalho, temos ainda o artigo 58[4] da CLT (BRASIL, 1943), o qual dispõe que a duração normal do trabalho, para atividades privadas não deve exceder à oito horas diárias, desde que não fixado outro limite. Neste caso, excedendo o limite estabelecido, o trabalhador possui direito às horas extraordinárias.

           

Sobre o tema da desconexão é importante salientar o sobreaviso, que está previsto no artigo 244[5], § 2º da CLT (BRASIL, 1943), o qual considera sobre-aviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa aguardando o chamado a qualquer momento para o serviço, devendo a escala de sobre-aviso, ser de no máximo 24 horas, contadas à razão de 1/3 do salário normal.

           

O regime de sobreaviso contém entendimento sumulado pelo TST. Segue disposição da Súmula 428 (RIO GRANDE DO SUL, 2018, ):

 

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

            

Pode-se conceituar o regime de sobreaviso aquele em que o trabalhador fica de plantão aguardando o empregador, à disposição dele, na sua própria residência para questões e demandas que possam ocorrer. Segundo Nascimento (2012), são variados os requisitos que configuram a jornada em sobreaviso, sendo o primeiro aquele em que o empregado efetivamente deve estar à disposição do empregador, fora de seu expediente e fora do estabelecimento da empresa. O segundo, é que há um limite temporal para o empregado, conforme uma escala feita pelo empregador para que fique disponível por certo período, podendo este período ser de 24 horas seguidas em uma semana do mês.

           

Está cada vez mais comum que as empresas deem ou emprestem aparelhos eletrônicos aos trabalhadores, porém, quando este empregado se utiliza do telefone fornecido pela empresa mas tem a liberdade de exercer as suas atividades, se locomovendo, não sendo obrigado a ficar em um local específico à disposição do empregador, a ocorrência deste fato não configura sobreaviso, eis que o trabalhador está a seu critério usufruindo do tempo para fins próprios, o que já foi acolhido pela jurisprudência, conforme a OJ nº 49 do TST. (BRASIL, 2018).

           

Na legislação, o direito à indenização aos danos recorrentes causados pelo empregador está previsto no Código Civil de 2002, em seus artigos 187[6] e 927[7], os quais dispõe que aquele que por ato ilícito provoca dano a alguém, é obrigado a repará-lo, e que também comete ato ilícito o titular de um direito que excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

 

3.3  Comentários referentes a jurisprudência

            

Em razão de não ter normas regulamentando o que seria o direito a desconexão e em quais casos devem ser aplicados, é de suma importância analisar o entendimento do magistrado a respeito, em diversos cenários fáticos, baseando-se em análise de casos concretos a fim de aplicar o direito da forma mais justa e correta possível.

           

Analisando os entendimentos de diversos magistrados em diferentes casos, datas e regiões, pode-se perceber que o direito à desconexão está sendo garantido aos trabalhadores, conforme ementas e julgados abaixo:

 

PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO EXAUSTIVA. DIREITO AO LAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O direito ao trabalho transcende o campo das relações econômicas laborais. Consiste numa forma de realização material e espiritual do ser humano. Refere-se à dignidade do trabalhador, sujeito do qual emana a força do trabalho, e a valores indisponíveis, em especial aqueles pertencentes à esfera da personalidade, dado que funciona como identificação do indivíduo na sociedade. Assim, é justo que o obreiro tenha assegurado o exercício do direito ao lazer, como necessidade biológica, dispondo de tempo livre para o repouso de seu organismo, e como meio à convivência humana, no seio de sua família e na inserção na comunidade em que vive. A jornada de trabalho excessiva, ao tolher o trabalhador do convívio familiar e social, viola o direito ao lazer e ao descanso, caracterizando dano moral passível de reparação. (MINAS GERAIS, 2017, ).

            

Neste Recurso Ordinário, julgado pela relatora Adriana Goulart de Sena Orsini, da Décima Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região, tem-se o entendimento de que, na prestação habitual de horas extraordinárias exercidas pelo empregado, suprimiu seu direito ao convívio a família, a liberdade de escolha da pessoa humana e assim, frustrando o seu direito ao lazer, eis que para que se possa ter um equilíbrio, é necessário conviver em sociedade, e viver não é apenas trabalhar. O direito a desconexão deve ser observado, pois busca a melhoria na qualidade de vida do trabalhador e valorização da função social da empresa, fazendo que freie o objetivo tão somente de lucro do sistema capitalista.

           

Em outro julgado do TRT da 4ª Região, (RIO GRANDE DO SUL, 2018, ), verifica-se o direito à desconexão nas jornadas de sobreaviso, conforme ementa:

 

EMENTA HORAS DE SOBREAVISO. Tendo restado comprovado que o reclamante permanecia à disposição da reclamada para eventual chamado de remoção no período destinado ao descanso, fato que, indubitavelmente, restringia a sua liberdade e o seu direito ao repouso, resta caracterizado o regime de sobreaviso.

            

Ao julgar este caso fático em questão, o magistrado verificou que o reclamante permanecia à disposição da reclamada, sem a possibilidade da desconexão com o vínculo laboral, eis que no caso não havia como prever os momentos em que as emergências ocorriam, tendo comprovado por prova testemunhal que o empregado ficava inteiramente a disposição, sem usufruir do seu tempo de descanso e lazer. O que é remunerado não é o período em que o trabalhador fica em casa a espera de chamadas, mas sim o período em que ele permanece à disposição do trabalhador, pois independente de estar em sua residência ou não, o empregado não se desconecta de suas atividades laborais, não usufrui do descanso e do lazer os quais tem direito.

           

Sobre o dever de indenizar em relação à supressão do direito à desconexão, tem-se entendimentos de que o dever de indenizar decorre da ocorrência do dano existencial, visto que o trabalhador tem exercido atividade laboral durante todo o período em que permanece acordado, ou, pelos casos de não observância dos períodos de descanso permitidos em Lei. (ALMEIDA; SEVERO, 2016). Neste sentido:

 

DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o trabalhador sofre danos/limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestação habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do limite legal relativo à quantidade de horas extras, resta configurado dano à existência, dada a violação de direitos fundamentais do trabalho que traduzem decisão jurídico-objetiva de valor de nossa Constituição. Do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, do qual constitui projeção o direito ao desenvolvimento profissional, situação que exige condições dignas de trabalho e observância dos direitos fundamentais também pelos empregadores (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Recurso Provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2012, ).

            

Comentado por Almeida e Severo (2016), o caso em tela reformou a decisão de primeiro grau, onde o juiz havia indeferido a indenização. As razões da reforma foram em decorrência da alegação de a reclamante ter trabalhado em jornadas exaustivas, de 12 horas diárias em 6 dias por semana, contando com intervalos de apenas 30 minutos por anos, afirmando que não tinha tempo para os compromissos particulares, inclusive o convívio familiar, prejudicando, além de tudo, a sua condição física e de saúde, ocasionando doença como depressão e estresse. Assim, o desrespeito às normas constitucionais que limitam a jornada de trabalho é considerado ato ilícito, decorrendo responsabilidade objetiva.

 

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Ao longo dos anos os trabalhadores conquistaram diversos direitos, a partir do surgimento de novas tecnologias e novas formas de trabalho, os trabalhadores começaram a se reunir a fim de reivindicar por condições de trabalho melhores. A Constituição Federal de 1988 trouxe garantias de fundamental importância aos trabalhadores, como por exemplo, a dignidade da pessoa humana, o direito ao lazer e o direito à saúde.

                       

A globalização não é algo novo que surgiu, mas um processo que se desenvolve cada dia mais, surgindo novas modalidades de trabalho e novos meios de possibilidade de execução deste. No decorrer deste processo, novas tecnologias trouxeram novos meios de trabalho, onde o trabalhador pode trabalhar de sua própria residência que possibilita que o trabalhador possa ser chamado a qualquer momento pelo empregador, prejudicando a desconexão deste do trabalho.

 

Em decorrência de todos os fatores expostos, surgiu a necessidade de análise do conceito de desconexão do trabalho, o qual é trazido como a ruptura do trabalhador do serviço prestado por este, o que não vem ocorrendo no dia a dia, com o crescimento da globalização, trazendo consequências jurídicas e sociais para a população, pois o direito a desconexão é um direito constitucional previsto nos artigos 6º e 7º da Constituição Federal, além de intrínseco na CLT e consequentemente ter reflexos no direito civil.

 

O abuso por parte do empregador em não respeitar os limites estabelecidos legalmente, não deixando que seu empregado descanse, faz com que sejam suprimidos o direito ao lazer, ao descanso, ao convívio familiar, à educação, à cultura, entre tantos outros. Isso faz com que o ser humano tenha sua dignidade prejudicada, eis que não terá tempo hábil para realizar as atividades fundamentais a sua existência, não se dedicando a educação, não participando da vida em sociedade, aumentando ainda, o risco a doenças decorrentes da atividade laboral. Sendo assim, os tribunais vêm considerando dano existencial e concedendo assim indenização a estes trabalhadores.

 

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[1] Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.

 

[2] Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

 

[3] Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

 

[4] Art. 58. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

 

[5] Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada. [...]

&2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

 

[6] Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

 

[7] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

 

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Janeiro/2020