APLICAÇÃO DO DIREITO NO PAÍS DAS MARAVILHAS:

A (in)coerência nas súmulas do TST

 

 

 

MILENA NUNES

Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Especialização em Direito Internacional Público e Privado e Direito da Integração pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Pós-graduanda em Direito Material e Processual do Trabalho pela Fundação Escola da Magistratura do Trabalho (FEMARGS) e Escola Superior do Ministério Público (FMP). Advogada

 

 

 

 

 

Resumo: Partindo da premissa de que as súmulas adquiriram grande status e relevância ao longo do tempo no Brasil – notoriamente, por tratar-se de típica criação brasileira – este trabalho analisará o processo de formação sumular, com foco nas súmulas do Tribunal Superior do Trabalho (TST). O objetivo é verificar se este processo formativo guarda coerência com a legislação constitucional e infraconstitucional, e, ainda, com alguns imperativos lógicos, além de examinar o modo como tais súmulas são invocadas, posteriormente, pelos juízes e tribunais. O trabalho analisará, também, os impactos da utilização deste expediente na aplicação e compreensão do Direito, mormente em virtude do caráter vinculativo conferido às súmulas por alguns dispositivos processuais.

 

Palavras-chave: Súmulas. Tribunal Superior do Trabalho. Formação. Direito do Trabalho.      

 

 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. AS SÚMULAS NO PAÍS DAS MARAVILHAS – 3. AS SÚMULAS NO DIREITO DO TRABALHO – 4. PARA ONDE VAMOS, ALICE? – 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS – REFERÊNCIAS

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

O “País das Maravilhas” é o universo fictício criado pelo escritor e matemático inglês Charles Lutwidge Dodgson – mais conhecido por seu pseudônimo Lewis Carroll – no livro “Alice no País das Maravilhas”. Trata-se de obra clássica da literatura infantil, no qual a protagonista, Alice, imerge em um universo onírico que desafia as leis de regência do universo comum. No entanto, longe de imatura, a história de Alice, mesmo nesta realidade em que se imbricam o real e o irreal, vale-se da “[…] lógica y de la metafísica como instrumentos para la creación de los eventos, personajes y secuencias narrativas que dan coherencia al mundo de ficción que se presenta”.[1] As passagens da obra, portanto, decerto pela vocação matemática de seu autor, guardam surpreendente coerência lógica.

 

Metaforicamente, a aplicação do Direito no Brasil também representa um paralelismo entre o universo real (a legislação “formal”) e o “País das Maravilhas” (as súmulas), este último, onde tudo é possível. Todavia, mesmo no universo fictício criado por Lewis Carroll, existe uma lógica vigente; em relação às súmulas, que lógica seria essa?

 

As súmulas surgem no ordenamento jurídico brasileiro como mais um recurso à uniformização do Direito. Embora não seja exclusividade trabalhista, na Justiça do Trabalho, as súmulas, ao lado das orientações jurisprudenciais (OJ´s), vêm sendo aplicadas como se fossem lei, quiçá pela dificuldade dos juristas de interpretar direitos e deveres já consagrados na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) à luz da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

 

Embora as súmulas estejam associadas à previsibilidade do direito e à noção de segurança jurídica, o caráter vinculativo que vem sendo atribuído aos extratos de julgamento do TST suscita dúvidas acerca do necessário processo de reflexão exigido antes da aplicação dos verbetes, mormente considerando o modo como as súmulas são formadas e editadas. Exemplificativamente, menciona-se o desrespeito à história jurisprudencial das súmulas, muitas das quais são aplicadas em sua literalidade, desapegadas dos próprios precedentes (quando existem) que as forjaram.[2]

 

Este ciclo de irreflexão, aliás, vem sendo estimulado pelos concursos públicos, especialmente, os trabalhistas, nos quais desponta o candidato que melhor tiver “memorizado” as súmulas e OJ´s do TST em sua literalidade. A exemplo, mencionam-se os dois últimos concursos para seleção de Juiz do Trabalho Substituto do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 2ª Região, um dos maiores do Brasil: no XL Concurso, das 24 questões relacionadas ao direito do trabalho, 10 foram justificadas com base em súmulas do TST, ainda que em relação a uma de suas alternativas ou assertivas;[3] no concurso seguinte (XLI), considerando o mesmo quantitativo da matéria, 6 questões foram justificadas desta forma, sendo que, em pelo menos uma (questão nº 14), todas as alternativas encontravam sua justificação, exclusivamente, em enunciados de súmulas.[4]

 

Desta feita, iremos analisar, mediante revisão precipuamente bibliográfica e jurisprudencial, o modo como este instrumento tão popular entre os juristas vem sendo formado nos Tribunais, especialmente, perante o TST. O papel das súmulas também será analisado em face do novo Código de Processo Civil (NCPC), trazido pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, sendo que, ao final, revisitaremos o conteúdo de algumas súmulas selecionadas do TST, de modo a aferir sua (in)coerência diante da legislação constitucional e infraconstitucional.

 

 

2 AS SÚMULAS NO PAÍS DAS MARAVILHAS

 

Súmula é um instrumento formado no bojo de cada Tribunal, que “[...] se exterioriza em forma de uma ementa sintética e objetiva, de conteúdo denso, que exprime, muitas vezes em uma única frase, a ideia predominante do Tribunal a respeito de determinado tema jurídico”.[5] Trata-se de instrumento oriundo do direito português, semelhante aos assentos de suplicação, incorporados ao direito brasileiro por força do Decreto nº 2.684, de 23 de outubro de 1875. De acordo com o art. 2º, caput, do indigitado decreto (que, curiosamente, consta como não revogado expressamente no sítio informativo da Câmara dos Deputados):

 

Ao Supremo Tribunal de Justiça compete tomar assentos para intelligencia das leis civis, commerciaes e criminaes, quando na execução dellas occorrerem duvidas manifestadas por julgamentos divergentes havidos no mesmo Tribunal, Relações e Juizos de primeira instancia nas causas que cabem na sua alçada.[6]

 

Pelo Decreto nº 6.142, de 10 de março de 1876 (que complementava o Decreto nº 2.684, de 23 de outubro de 1875), os assentos, que visavam à inteligência de leis em caso de divergência, ficariam incorporados à legislação, e teriam execução assim que fossem publicados no Diário Oficial (art. 11); mas a divergência apta à tomada dos assentos deveria ter por objeto “[...] o direito em these ou a disposição da lei, e não a variedade da applicação proveniente da variedade dos factos” (art. 2º, § 2º).[7] Com o passar dos anos, das “súmulas de jurisprudência predominante” do STF (criadas em 1963), à compreensão da súmula como “precedente de uniformização de jurisprudência” (a teor do art. 479 do Código de Processo Civil de 1973),[8] o instituto cresceu em importância. Hodiernamente, embora previstas de forma regimental, as súmulas tiveram seus efeitos ampliados pela legislação processual e pela própria CF/88 (esta última, ao prever a súmula vinculante), criando verdadeiro fascínio nos juristas, de modo que sua aplicação, na prática, é feita quase como se estivessem incorporadas à legislação, à semelhança dos antigos assentos portugueses.

 

A toda evidência, as súmulas aparentam resolver casos concretos, sintetizando conclusões, o que torna quase irresistível a recusa à sua obediência; afinal, assim fazendo, as súmulas aparentam simplificar o processo de interpretação do Direito, que já teria sido realizado nos precedentes que lhe deram origem, criando uma parametrização pro futuro. A propósito, é esta a crítica de Lenio Luiz Streck e Georges Abboud ao modo como as súmulas vêm sendo compreendidas, como se as respostas pudessem antever as perguntas:

 

No fundo, portanto, quando se faz uma súmula ou uma `ementa´, busca-se sequestrar todas as possíveis contingências que venham a sequestrar o sistema. Quem faz uma ementa e dela se serve de forma atemporal e a-histórica está igualando texto e norma, lei e direito.[9] 

 

Por estes motivos, Lenio Luiz Streck e Georges Abboud rechaçam a ideia de que o Direito brasileiro estaria sofrendo um processo de commonlização, justamente porque a doutrina dos precedentes, oriunda do direito inglês, não promete solucionar problemas antes do surgimento destes, antes servindo como parâmetro de dinamização do sistema jurídico.[10] Além disso, o sistema de precedentes inglês guarda intenso compromisso com a coerência e integridade do Direito,[11] para que sejam mencionadas apenas algumas diferenças pontuais que tornam a equiparação das súmulas com os precedentes ingleses uma tremenda falácia. 

 

A súmula, portanto, é um instrumento tipicamente brasileiro, que, casado à tradição do civil law, representa uma tentativa dos juristas de “[...] encontrar no próprio texto uma `essência´ que permita dizer qual seu `real significado´”.[12] (grifo do autor). A súmula vem sendo compreendida, por juízes e advogados, como um instrumento de facilitação da resposta jurisdicional, mesmo que os parâmetros jurídicos de sua formação não sejam os mesmos do caso concreto, e mesmo que haja contrariedade à lei, à CF/88 ou à própria lógica.

 

As razões para este “fenômeno” normativo, naturalmente, são especulativas. Sob a ótica do direito e economia, a conclusão de Robert Cooter e Thomas Ulen se formula no sentido de que o “[...] aumento no número de advogados leva à instauração de mais processos judiciais”,[13] a majorar as taxas de congestionamento do Judiciário e a exigir, consequentemente, instrumentos rápidos de accountability – dos quais a súmula poderia ser, facilmente, um de seus exemplos. Por outro lado, as súmulas também poderiam constituir mais uma forma de institucionalização do “jeitinho brasileiro” para resolver a inflação legislativa, pois, de acordo com Keith S. Rosenn, “Não é somente o imenso número de leis vigentes que gera confusão, mas também a baixa qualidade de tantas leis e regulamentações”,[14] o que justificaria o porquê de tantas súmulas legiferantes, por exemplo.

 

Especulações à parte, o fato é que as súmulas, do modo como compreendidas e aplicadas hoje, estão impactando, profundamente, a vida dos jurisdicionados, que “ganham” ou “perdem” de acordo com muitas desses entendimentos criados no afã de parametrizar o Direito. Desta feita, importa analisar se tais parâmetros seguem raciocínios qualitativos cognoscíveis.

 

 

 

3 AS SÚMULAS NO DIREITO DO TRABALHO

 

Mesmo antes de 1963, quando as súmulas foram oficializadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em seu regimento interno,[15] o TST já contava com os “prejulgados”, previstos no então art. 902 da CLT. Tratava-se de um mecanismo também destinado a “parametrizar” a aplicação do Direito, tanto que o § 4º do art. 902 revestia-lhe de caráter vinculativo. Digno de nota o § 2º do art. 902 da CLT, o qual previa a possibilidade de reforma do prejulgado, quando o TST já tivesse se pronunciado, “[...] em tese ou em concreto, sobre a hipótese do prejulgado firmando nova interpretação”[16] (grifo nosso), o que já era sintomático do fenômeno que Lenio Luiz Streck denomina de “fetichização do discurso jurídico”, a partir do qual “[...] a lei passa a ser vista como sendo uma-lei-em-si, abstraída das condições (de produção) que a engendraram, como se a sua condição-de-lei fosse uma propriedade `natural´”.[17] (grifo do autor).

 

O art. 902 da CLT foi expressamente revogado pela Lei nº 7.033, de 5 de outubro de 1982, de modo que os enunciados de vários prejulgados foram, literalmente, aproveitados como súmulas, a teor do que consta na Resolução Administrativa nº 102, de 06 de outubro de 1982, do TST, em seu art. 2º.[18] Atualmente, de acordo com o Regimento Interno do TST, súmula representa “[...] a jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho” (art. 160),[19] e sua edição pode ser proposta por qualquer ministro (art. 163, caput), sendo que a respectiva aprovação depende da maioria absoluta dos ministros integrantes do Tribunal Pleno (art. 166),[20] havendo previsões correspondentes nos regimentos internos dos Tribunais Regionais. Ao lado das súmulas, figuram as orientações jurisprudenciais e os precedentes normativos do TST, que também funcionam como instrumentos de uniformização de teses jurídicas. A análise destes, no entanto, escapa aos objetivos deste trabalho; mas, em suma, os precedentes normativos e as orientações jurisprudenciais diferenciam-se das súmulas por possuírem requisitos e quóruns “menos rígidos” de proposição e aprovação – o que, como veremos mais adiante, não minimiza seus impactos na vida dos jurisdicionados, haja vista, por exemplo, a possibilidade de interposição de recurso de revista por divergência à interpretação de lei federal dada pela Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (art. 896, “a”, da CLT).[21]

 

Até a data de finalização deste trabalho, o TST já havia editado 462 súmulas, das quais 137 estavam canceladas.[22] De março a agosto de 2016, embora “apenas” três novas súmulas tenham sido editadas (nºs. 460, 461 e 462), nada menos do que 25 súmulas foram alteradas ou atualizadas, a maioria delas, em virtude do advento do NCPC. Isto significa que, assim que a nova legislação entrou em vigor (em março de 2016), o TST já antecipou o sentido das normas processuais, “adaptando” sua jurisprudência, o que constitui um verdadeiro paradoxo; afinal, as súmulas não representam “[...] a jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho”,[23] de acordo com o próprio Regimento Interno do TST, em seu art. 160? E “jurisprudência”, na acepção mais literal da palavra, não significa uma coletânea de “[...] decisões de julgamentos anteriores, que formam uma tradição de decisões sobre causas semelhantes”?[24] (grifo nosso).

 

O TST, no entanto, foi mais além: editou a Instrução Normativa nº 39, antes mesmo da entrada em vigor do NCPC, indicando quais artigos, dentre aqueles disponíveis no “bufê” de normas processuais, seriam, ou não, aplicáveis ao processo do trabalho,[25] antevendo uma história jurisprudencial. A intenção seria legítima, se não antecipasse sentidos aleatórios – como a noção de “decisão surpresa”, trazida pelos arts. 9º e 10 do NCPC – e se tivesse viés doutrinário, e não regulamentar, já que a institucionalização desse entendimento pelo órgão de representação máxima da Justiça do Trabalho simboliza qualquer coisa, menos o interesse em criar uma diretriz meramente informativa.

 

 

3.1 Analisando a (In)coerência nas Súmulas do TST

Situado o ambiente no qual as súmulas do TST são “gestadas”, resta analisar se o conteúdo dos verbetes está de acordo com o ordenamento jurídico, e com o próprio objetivo ao qual se propõe, qual seja, o de representar “[...] a jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho”[26] – expressão que já contém um contrassenso em termos, haja vista que “jurisprudência” já pressupõe predomínio de entendimento. Nessa toada, várias preocupações circundam o estudo das súmulas, sendo o déficit democrático uma das preocupações mais proeminentes. Isso porque, há súmulas que nem mesmo se restringem a uma função interpretativa – a qual, para Gustavo Pereira Farah, seria “[...] seu escopo ordinário e legítimo [...]”[27] – escancarando verdadeira usurpação de competência pelo Poder Judiciário.

 

Um dos exemplos mais notórios é o da súmula nº 331 do TST, que “legalizou” o fenômeno da terceirização fora das hipóteses legais (v.g., Lei nº 6.019/74 e Lei nº 7.102/83), inclusive, inovando com a criação de figuras jurídicas que, a rigor, não existem nem mediante empréstimo de outros institutos; é o caso da responsabilidade “subsidiária”, referida no item “IV” da indigitada súmula, e que, conforme indicam Valdete Souto Severo e Almiro Eduardo de Almeida, não existe como instituto autônomo, de modo que “[...] a única hipótese de subsidiariedade, denominada `benefício de ordem´ prevista na ordem jurídica brasileira atinge a figura do fiador e do sócio (ambos legitimados como responsáveis solidários, na forma da lei civil)”.[28]

 

Não se trata de discutir a qualidade da “solução” jurídica encontrada pelo Poder Judiciário para resolver uma prática recorrente, mas, antes, de reconhecer que houve efetiva atividade legislativa. Aliás, a súmula nº 331 nada mais é do que a revisão do antigo enunciado nº 256 do TST, de 1986, que expressava entendimento menos expansivo que o da súmula nº 331, semelhante aos atuais itens “I” e “III” desta, ao considerar ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, à exceção do trabalho temporário e dos serviços de vigilância. Revisitando a história da súmula nº 331, verifica-se que, em especial seu item “II” – o qual prevê que “A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988)”[29] – foi fruto de uma situação absolutamente casuística, relacionada à contratação irregular de mão-de-obra pelo Banco do Brasil e outras instituições bancárias, em contrariedade ao então enunciado nº 256 do TST. Conforme noticiam Magda Barros Biavaschi e Alisson Droppa, a prática foi denunciada ao Ministério Público do Trabalho (MPT), aos cuidados do, à época, Subprocurador-Geral, Ives Gandra da Silva Martins Filho, culminando na assinatura de Termo de Compromisso, no qual o Banco do Brasil obrigava-se, dentre outros, a providenciar a abertura de concurso público para contratação de pessoal.[30] Após grande pressão por parte do poder público, que alegava dificuldades de cumprir o ajustado no Termo de Compromisso, “Em 06 de outubro de 1993 o Subprocurador Geral encaminhou ao TST pedido de revisão do Enunciado 256 [...]”,[31] que resultou na súmula nº 331 do TST.

 

Importante destacar que, à época de revisão do enunciado nº 256, o próprio presidente do TST reconhecia a “[...] divergência de entendimentos entre as Seções Especializadas e as Turmas do Tribunal”[32] sobre o assunto. Mas a súmula nº 331 foi gestada mesmo nesse ambiente estéril, sem precedentes, e atendendo aos interesses daquele que, curiosamente, é o maior litigante da Justiça do Trabalho nos dias atuais: o poder público.[33]

 

Outro caso paradigmático é o da súmula nº 338 do TST, a qual, em seu item “I”, relativiza a obrigação trazida pelo art. 74, § 2º, da CLT, permitindo que o empregador faça prova da jornada de trabalho, mesmo quando não haja justificativa para que os controles de frequência não sejam apresentados em juízo.[34] Para Gustavo Pereira Farah, a indigitada súmula relativiza a obrigação legal contida no art. 74, § 2º, da CLT, escusando a não exibição dos controles de horário, ainda que não haja justificativa plausível para tanto, o que afronta o previsto no art. 399, I, do CPC/15[35] - aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, a teor do art. 769 da CLT. São apenas três os precedentes indicados como inspiradores do item “I” da súmula nº 338, um deles, embargos em recurso de revista, decidido por maioria.[36]

 

Apesar de cancelada, merece atenção, também, a súmula nº 310 do TST, que continha um detalhamento impressionante, distribuído em nada menos do que oito itens, acerca da interpretação que o TST entendia “correta” acerca do art. 8º, III, da CF/88, além de outros dispositivos infraconstitucionais que versavam sobre substituição processual pelos sindicatos. Na Resolução nº 1, de 28 de abril de 1993,[37] que aprovou o enunciado, não há menção a quaisquer precedentes que justificassem a uniformidade de entendimento; pelo contrário: a resolução retrocitada referia que a edição da súmula encontrava justificação no fato de que as Turmas do TST estavam decidindo de modo “[...] não uniforme controvérsias sobre substituição processual pelos sindicatos”.[38] Note-se que a súmula nº 310 do TST perdurou por dez anos, muito embora, no mesmo ano de sua edição, o STF já tivesse se posicionado, nos autos do Mandado de Injunção nº 3.475/400,[39] de forma contrária a vários dos itens contidos na súmula, ao decidir que o art. 8º, III, da CF/88, não traz limitações à substituição processual pelos sindicatos.

 

No entanto, durante dez anos, o entendimento vigente no TST era restritivo de direitos, ao entender que o art. 8º, III, da CF/88, não assegurava a substituição processual pelos sindicatos. O item “IV” da súmula também agregou o entendimento de que a substituição processual pelo sindicato, prevista na Lei nº 8.073/90, seria limitada às demandas que visassem “[...] à satisfação de reajustes salariais específicos resultantes de disposição prevista em lei de política salarial”,[40] embora o art. 3º, caput, da Lei nº 8.073/90, não fizesse tal restrição, apenas prevendo que “As entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria”.[41] Lenio Luiz Streck observa que:

 

[...] de tão explícito o dispositivo [art. 8º, III, da CF/88], nem a doutrina constitucional ousava fazer tamanha redefinição. Isto sem considerar o (relevante) fato de que somente ao Supremo Tribunal Federal é dada a prerrogativa de interpretar, de forma definitiva, qualquer dispositivo constitucional.[42]

 

A referência à súmula nº 310 do TST, apesar de cancelada, é feita em virtude do profundo impacto provavelmente causado nos dez anos de sua vigência, restringindo o acesso coletivo à justiça naquele que é, justamente, um dos ramos mais coletivos do Direito. Semelhante impacto, aliás, foi o causado pela OJ nº 177 da Seção de Dissídios Individuais I (SDI-I) do TST, também cancelada, mas que, durante anos, extinguiu contratos de trabalho pela simples concessão de aposentadoria, mesmo quando o empregado continuasse a trabalhar para a empresa – neste caso, a OJ afastava, inclusive, o direito à multa de 40% do FGTS.[43]

 

A súmula nº 291 do TST é outro exemplo de súmula legislativa, que “criou” um critério de indenização das horas extras suprimidas do empregado, sem qualquer previsão legal.[44] Há, também, súmulas que são contraditórias, como é o caso das súmulas nºs. 437 e 444: a primeira, vedando a supressão do intervalo para repouso e alimentação, alegando tratar-se de medida de higiene, segurança e saúde do trabalho; e, a segunda, permitindo a adoção do regime 12 x 36, que parece ser muito mais danoso à “higiene, segurança e saúde do trabalho” do que a hipótese trazida pela súmula nº 437. Apesar disto, ambas estão vigentes.

           

Esses são, apenas, alguns exemplos que parecem representar a adoção de uma lógica do contingente na edição de súmulas pelo TST. Além de ilegalidades e inconstitucionalidades, há incoerência no processo de aprovação das súmulas (muitas, sem precedentes), e incompatibilidade de entendimentos entre os próprios enunciados, o que, a toda evidência, inviabiliza a defesa do mote da segurança jurídica.

 

 

4  PARA ONDE VAMOS?, ALICE?

 

Conforme analisado no capítulo anterior, a Justiça do Trabalho, historicamente, é grande adepta de súmulas e outros institutos criados para, em tese, parametrizar a aplicação do Direito, sendo sintomática desta tendência sua acentuada produção sumular. As alterações promovidas em muitas súmulas neste ano, em virtude do advento do NCPC, também revelam que as súmulas são editadas – e, consequentemente, aplicadas – como se fossem lei. Embora, a rigor, somente o STF possa editar súmulas com efeito vinculante (art. 103-A, caput, da CF/88), na prática, a adesão às súmulas do TST vem estimulada pela legislação infraconstitucional, o que faz com que as súmulas de jurisprudência não tenham uma função meramente orientadora. Prova disso é que a contrariedade à súmula do TST enseja a interposição de recurso de revista (art. 896, “a”, da CLT), hipótese de cabimento prevista mesmo no recurso de revista do rito sumaríssimo, sendo que, neste último caso, contrariar “[...] súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho [...]” equivale a contrariar “[...] súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal [...]” e a própria CF/88 (art. 896, § 9º, da CLT).[45]

           

A seu turno, a Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o NCPC, tem o potencial de acentuar a já acentuada tendência de adesão a súmulas no sistema jurídico brasileiro. Prenunciado como o Código instituidor de um sistema de precedentes no Brasil – a despeito das advertências feitas no primeiro capítulo acerca da incorreta comparação com o sistema de precedentes inglês e norteamericano – o NCPC trouxe uma série de dispositivos que reforçam um suposto compromisso com a segurança jurídica. As súmulas, antes com previsão restrita aos regimentos internos, passam a ser mencionadas no art. 926, § 1º, quase que como um dever dos Tribunais.[46] Embora o § 2º do art. 926 manifeste sua preocupação no sentido de que as súmulas sejam editadas em observância às “[...] circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”, o fato é que, hoje, tal previsão já consta no regimento interno do TST, sem que, no entanto, seja respeitada, conforme já tivemos a oportunidade de abordar no capítulo precedente. Mais adiante, o art. 927, § 3º, do NCPC, fala em modulação dos efeitos da alteração de jurisprudência dominante do STF e tribunais superiores,[47] o que corrobora a compreensão do judiciário como um “centro de produção legislativa”. Aliás, de acordo com o art. 489, § 1º, VI, do NCPC, a decisão que deixar de seguir enunciado de súmula, “[...] sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento [...]”,[48] passa a ser, inclusive, tachada de não fundamentada. A súmula influencia, também, a remessa necessária, dispensada quando a sentença estiver fundada em “súmula de tribunal superior” (art. 496, § 4º, I, NCPC),[49] e a ação rescisória, cujo cabimento abarca a decisão que violar, manifestamente, “norma jurídica”, aí compreendido, de acordo com o art. 966, § 5º, do NCPC, “[...] enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos [...]”.[50] Importante referir que todos os dispositivos retromencionados constam no “seleto” rol de normas processuais que o TST, através da Instrução Normativa nº 39,[51] considerou aplicável ao processo do trabalho.

 

Não há dúvida, portanto, de que o NCPC potencializou o poder das súmulas, sem prever, em contrapartida, mecanismos como o do controle difuso de constitucionalidade, o que faz com que desrespeitar uma súmula, por vezes, tenha consequências muito mais graves do que o desrespeito à legislação constitucional ou infraconstitucional. Do modo como aplicadas hoje, as súmulas, em realidade, não representam mais do que uma falácia, da qual se apropriam os juristas, olvidando que “O que é verdadeiro `em geral´ pode não ser universalmente verdadeiro, sem limitações, porque as circunstâncias alteram os casos”.[52] E nisto reside o grande perigo do déficit democrático e do ativismo judicial.

 

Por outro lado, o NCPC também preconiza, no seu art. 926, o compromisso dos tribunais de manterem sua jurisprudência íntegra e uniforme,[53] salientando, em diversos outros dispositivos – v.g., art. 927, § 4º – a necessidade de que aplicação e superação de precedentes tenha “fundamentação adequada e específica”.  Como bem sintetiza Lenio Luis Streck:

 

Lido em sua melhor luz, o NCPC abre as portas para que se adote, finalmente, uma teoria da decisão judicial efetivamente democrática. O problema da democracia, no processo, deve ser equacionado de dois modos: primeiro, por meio de um procedimento em que se garanta, via contraditório, uma decisão participada [...]; segundo, através dos fundamentos que compõem a decisão jurídica (e aqui é que aparece, de forma mais nítida, o dever judicial de manter a coerência e a integridade de princípios).[54] (grifo do autor).

 

O NCPC, portanto, municiou os juristas de elementos para que, aderindo às súmulas, observem o mínimo de coerência na sua aplicação. Para tanto, assim como no “País das Maravilhas”, deve-se questionar:

 

- Pode dizer-me que caminho devo tomar?

- Isso depende do lugar para onde quer ir – respondeu com muito propósito o Gato.

- Não tenho destino certo.

- Nesse caso, qualquer caminho serve.

- Servirá, sim, se o caminho for ter a algum lugar – sugeriu Alice.

- Qualquer caminho conduz a algum ponto, se você andar depressa e chegar – disse o Gato.[55] (grifo do autor).

 

Os caminhos para a mudança estão dados; basta que sejam vistos e percorridos sem atalhos.

 

 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A súmula, originária dos assentos de suplicação portugueses, é criação tipicamente brasileira, que, ao longo dos anos, notabilizou-se como mais uma promessa de segurança jurídica. Por aparentar resolver, de forma bastante simplificada, situações recorrentes e (em tese) de difícil solução, a súmula ganhou popularidade no meio jurídico, especialmente, na Justiça do Trabalho, na qual os extintos prejulgados já anteviam uma tradição de reverência às decisões dos Tribunais. Atualmente, as súmulas são aplicadas como se fossem lei, através de um processo de subsunção dos extratos de julgamento aos mais diversos imbróglios processuais.

 

Esta prática de aplicação das súmulas é nociva, pois estimula a acomodação do Poder Judiciário a soluções juridicamente questionáveis, mormente considerando que muitas das súmulas trabalhistas não têm se limitado a uma função orientadora, e sequer possuem precedentes. É o caso da súmula nº 331 do TST, editada para atender a interesses contingentes, e que, inclusive, criou figuras jurídicas que não existem no Direito brasileiro. Além disso, a súmula nº 338 do TST, que contorna regras já estabelecidas na legislação infraconstitucional acerca do ônus probatório documental do empregador. Ainda, a cancelada súmula nº 310 do TST, que, por anos, limitou a atuação dos sindicatos, ao fazer uma interpretação restritiva (e inconstitucional) do art. 8º da CF/88, diferente da interpretação que, na mesma época, já estava sendo feita pelo STF.

 

A lógica vigente na edição das súmulas é, portanto, altamente circunstancial, o que estimula uma intensa celeuma acerca do verdadeiro papel do Poder Judiciário e seus limites. Especialmente agora, com o advento do CPC/15, que potencializou o caráter vinculativo das súmulas, é necessário repensar o modo como este instrumento vem sendo utilizado, sem descuidar, em contrapartida, dos caminhos que a legislação processual também indica para preservação da coerência e integridade do Direito.

 

 

REFERÊNCIAS

 

ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

ALMEIDA, Almiro Eduardo; SEVERO, Valdete Souto. Direito do trabalho: avesso da precarização. São Paulo: LTr, 2014.

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STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

 


[1] RODRIGUEZ BELLO, Luisa. Aventuras de Alicia em el País de Las Maravillas (Alice´s Adventure in Wonderland): de la metafisica y la logica a la estética. Investigación y Postgrado, Caracas, v. 18, n. 1, p. 86-98, abr. 2003. Disponível em: . Acesso em: 17 ago. 2016

 

[2] A rigor, “precedente” e “jurisprudência” não se confundem, conforme lecionam Lenio Luiz Streck e Georges Abboud: “A jurisprudência, diferentemente do precedente, tem sua origem primordial a partir de reiteradas decisões das Cortes Superiores, e sua função principal é delimitar e estabelecer regras jurídicas a serem consolidadas em verbetes sumulares”, ao passo que o precedente pode ser constituído a partir do julgamento de um único caso, o qual passa a ser referência para o julgamento de casos futuros semelhantes. ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 107-109. Esta diferença de sentidos já demonstra a total impropriedade de comparar as súmulas do direito brasileiro ao sistema inglês de stare decisis.

 

[3] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (2. Região). XL Concurso público para provimento de cargos de juiz do trabalho substituto do TRT da 2ª Região. São Paulo, 14 de maio de 2015. Disponível em: . Acesso em: 25 ago. 2016.

 

[4] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (2. Região). XLI Concurso público para provimento de cargos de juiz do trabalho substituto do TRT da 2ª Região. São Paulo, 07 de junho de 2016. Disponível em: . Acesso em: 25 ago. 2016.

 

[5] LEITE, Roberto Basilone. Noções de direito sumular do trabalho e súmula vinculante. Revista Trabalhista Direito e Processo, Rio de Janeiro, v. 2, n. 7, p. 256, jul./set. 2003.

 

[6] IMPÉRIO DO BRASIL. Decreto nº 2.684, de 23 de outubro de 1875. Dá força de lei no Imperio a assentos da Casa da Supplicação de Lisboa e competencia ao Supremo Tribunal de Justiça para tomar outros. Rio de Janeiro, 23 de outubro de 1875. Disponível em: . Acesso em: 31 ago. 2016.

 

[7] IMPÉRIO DO BRASIL. Decreto nº 6.142, de 10 de março de 1876. Regula o modo por que devem ser tomados os assentos do Supremo Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro, 10 de março de 1876. Disponível em: . Acesso em: 30 ago. 2016.

 

[8] HIGASHIYAMA, Eduardo. Teoria do direito sumular. Revista de Processo, São Paulo, v. 36, n. 200, p. 76-77, out. 2011.

 

[9] ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 35.

 

[10] ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 50.

 

[11] ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 112.

 

[12] ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 82.

 

[13] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito e economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p. 415. 

 

[14] ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 85.

 

[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Relatório das atividades do Supremo Tribunal Federal em 1963 apresentado pelo Exmo. Senhor Presidente, Ministro A. C. Lafayette de Andrada. [Brasília, DF, 1963]. Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2016.

 

[16] BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2016.

 

[17] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 117.

 

[18] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução administrativa n. 102, de 6 de outubro de 1982. Brasília, DF, 06 de outubro de 1982. Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2016.

 

[19] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Regimento interno do Tribunal Superior do Trabalho: aprovado pela Resolução Administrativa nº 1295/2008, com alterações dos Atos Regimentais nºs 1/2011, 2/2011, 3/2012, 4/2012, 5/2014, 6/2014, 7/2016 e 8/2016 e Emendas Regimentais nºs 1/2011, 2/2011, 3/2012, 4/2012, 5/2014, 6/2016 e 7/2016. Brasília, DF, 2016. Disponível em . Acesso em: 14 set. 2016.

 

[20] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Regimento interno do Tribunal Superior do Trabalho: aprovado pela Resolução Administrativa nº 1295/2008, com alterações dos Atos Regimentais nºs 1/2011, 2/2011, 3/2012, 4/2012, 5/2014, 6/2014, 7/2016 e 8/2016 e Emendas Regimentais nºs 1/2011, 2/2011, 3/2012, 4/2012, 5/2014, 6/2016 e 7/2016. Brasília, DF, 2016. Disponível em . Acesso em: 14 set. 2016.

 

[21] BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2016.

 

[22] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmulas, orientações jurisprudenciais (Tribunal Pleno/Órgão Especial, SBDI-I, SBDI-I transitória, SBDI-II e SDC), precedentes normativos. Brasília, DF, 2016. Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2016.

 

[23] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução administrativa n. 102, de 6 de outubro de 1982. Brasília, DF, 06 de outubro de 1982. Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2016.

 

[24] JURISPRUDÊNCIA. In: IDICIONÁRIO Aulete. [S.l., 2016?]. Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2016.

 

[25] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução nº 203, de 15 de março de 2016. Edita a Instrução Normativa n° 39, que dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva. Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2016.

 

[26] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução administrativa n. 102, de 6 de outubro de 1982. Brasília, DF, 06 de outubro de 1982. Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2016.

 

[27] FARAH, Gustavo Pereira. As súmulas inconstitucionais do TST. São Paulo: LTr, 2007. p. 89.

 

[28] ALMEIDA, Almiro Eduardo; SEVERO, Valdete Souto. Direito do trabalho: avesso da precarização. São Paulo: LTr, 2014. p. 151.

 

[29] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação). Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2016.

 

[30] BIAVASCHI, Magda Barros; DROPPA, Alisson. A história da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho: a alteração na forma de compreender a terceirização. Mediações, Londrina, v. 16, n.1, p. 132, jan./jun. 2011. Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2016.

 

[31] BIAVASCHI, Magda Barros; DROPPA, Alisson. A história da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho: a alteração na forma de compreender a terceirização. Mediações, Londrina, v. 16, n.1, p. 136, jan./jun. 2011. Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2016.

 

[32] BIAVASCHI, Magda Barros; DROPPA, Alisson. A história da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho: a alteração na forma de compreender a terceirização. Mediações, Londrina, v. 16, n.1, p. 137, jan./jun. 2011.

 

[33] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Coordenadoria de Estatística e Pesquisa. Movimentação processual do TST. Brasília, DF, ago. 2016. Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2016. p. 20.

 

[34] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 338. Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1). Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2016.

 

[35] FARAH, Gustavo Pereira. As súmulas inconstitucionais do TST. São Paulo: LTr, 2007. p. 143.

 

[36] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 338. Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1). Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2016.

 

[37] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução nº 1, de 28 de abril de 1993. Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2016.

 

[38] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução nº 1, de 28 de abril de 1993. Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2016

 

[39] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção nº 3.475/400. Impetrante: Sindicato dos Trabalhadores do Serviço Público Federal em Santa Catarina. Impetrado: Presidente da República. Relator: Min. Néri da Silveira. Brasília, DF, 07 de maio de 1993. Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2016.

 

[40] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 310. Substituição processual. Sindicato (cancelamento mantido). Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2016.

 

[41] BRASIL. Lei nº 8.073, de 30 de julho de 1990. Estabelece a Política Nacional de Salários e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2016.

 

[42] STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 205.

 

[43] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação jurisprudencial da SDI-1 nº 177. Aposentadoria espontânea. efeitos (cancelada). Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2016.

 

[44] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 291. Substituição processual. Sindicato (cancelamento mantido). Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2016.

 

[45] BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 05 out. 2016.

 

[46] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 05 out. 2016.

 

[47] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 05 out. 2016.

 

[48] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 05 out. 2016.

 

[49] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 05 out. 2016.

 

[50] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 05 out. 2016.

 

[51] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução nº 203, de 15 de março de 2016. Edita a Instrução Normativa n° 39, que dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva. Disponível em: . Acesso em: 05 out. 2016.

 

[52] COPI, Irving M. Introdução à lógica. 2. ed. São Paulo: Mestre Jou, 1978. p. 82

 

[53] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 05 out. 2016.

 

[54] ABBOUD, Georges; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 146.

 

[55] CARROLL, Lewis. Alice no país das maravilhas Alice no país do espelho. 2. ed. São Paulo: Victor Civita, 1972. p. 47.

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Janeiro/2017