A PROTEÇÃO PROCESSUAL DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES NA ESPANHA[1] [2]

 

 

LORENZO M. BUJOSA VADELL

 

Catedrático de Direito Processual. Universidade de Salamanca/Espanha

 

 

 

 

SUMARIO: 1.- Introdução. - 2.- Panorâmica geral do processo do trabalho na Europa. - 3.- A Lei espanhola nº 36/2011, de 10 novembro, reguladora da Jurisdição Social. 3.1.- Características principais. 3.2.- Princípios do processo do trabalho. 3.3.- Processo ordinário e modalidades processuais. 3.4.- A proteção dos direitos fundamentais e as liberdades públicas. -  4.- Os ADR e o processo do trabalho.

 

 

 

 

1.- INTRODUÇÃO

 

A celebração dos 25 anos da promulgação da Constituição Federal brasileira é uma ocasião importante para reconhecer a importância histórica deste rico texto fundamental, que tem garantido um longo período temporal de desenvolvimentos jurídicos e sociais, colocando o Brasil na vanguarda do Direito no mundo contemporâneo, com a ajuda dos destacados juristas que enriquecem a doutrina deste caro e acolhedor país, que nos próximos anos influenciará, sem dúvida, ainda mais a primeira linha da Ciência jurídica  mundial.

 

 

Através desta colaboração que aqui apresentamos, procuramos fazer só uma pequena homenagem aos avanços sociais aportados pela Constituição Federal de 1988, mas sem entrar nas derivações jurídicas deste tão destacado texto brasileiro, que merece ainda estudos aprofundados por especialistas muito mais próximos à realidade material brasileira. Nesta exposição buscamos nos limitar a assinalar os principais avanços que tem tido o ramo social do Direito na Europa, com a particular apresentação das novidades do processo do trabalho nos últimos anos numa sociedade em grave crise econômica, como é a espanhola.

 

 

 

 

2.- PANORÁMICA GERAL DO PROCESSO DO TRABALHO NA EUROPA

 

A Europa tem reconhecida a sua “dimensão social”. Assim, há muito tempo tem-se falado da formulação de uma Constituição Social na Europa[3]. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia[4], com valor jurídico desde a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, acolhe não só os direitos da primeira geração, mas também algumas das linhas traçadas nessa dimensão social, sobretudo as presentes nas normas sociais do Conselho de Europa e da União Europeia, especialmente a Carta Social Europeia, adotada em junho de 1998.

 

 

O artigo 15 da Carta dos Direitos Fundamentais proclama que toda pessoa tem direito a trabalhar, tem liberdade para procurar um emprego, trabalhar ou estabelecer-se ou prestar serviços em qualquer Estado membro, assim como os nacionais de outros Estados, que sejam devidamente autorizados a trabalhar no território da União, tem direito ao seu exercício em condições iguais àquelas dos cidadãos da União. Também o artigo 23 reconhece que a igualdade entre mulheres e homens deve ser garantida em todos os âmbitos, inclusive na matéria do emprego, trabalho e retribuição econômica. Mais propriamente, o Título IV, “da solidariedade”, contém uma maior regulação: sobre o direito à informação e à consulta dos trabalhadores na empresa; o direito de negociação e de ação coletiva; o direito de acesso aos serviços de emprego; a proteção em caso de despedimento sem justa causa; às condições de trabalho justas e equitativas; a proibição do trabalho infantil e proteção dos jovens no trabalho; a conciliação da vida familiar e a vida profissional e o direito de acesso às prestações de Previdência Social e à assistência social; a proteção da saúde e ao acesso a serviços de interesse econômico geral,  a fim de promover a coesão social e territorial da União.

 

 

Em referência a tudo isso é muito relevante o artigo 47 que prevê o direito de toda pessoa, cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União Europeia tenham sido violados, a ação perante um tribunal nos termos previstos no presente artigo. Toda pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo. E, finalmente, é concedida assistência judiciária a quem não disponha de recursos suficientes, na medida em que essa assistência seja necessária para garantir a efetividade do acesso à justiça.

 

 

É muito claro que a União Europeia, uma organização de integração de Estados em contínua evolução, com as inevitáveis paralisações e também certas decepções em momentos como o atual, em que os problemas econômicos e as tendências centrífugas estão presentes. Ainda nos momentos de otimismo, a União Europeia não configura uma situação final, mas um caminho para a maioria dos países da Europa, por isso também nem mesmo no âmbito social pode afirmar-se que o nosso continente esteja perto de completar a sua integração. Não há ainda uniformidade na previsão de mecanismos processuais ou extraprocessuais de resolução de conflitos de trabalho[5]. Pode-se esquematizar que as vias são principalmente três: a principal da negociação entre empresários e trabalhadores; a da utilização de meios públicos administrativos para resolver as disputas e para assegurar o cumprimento das decisões e, finalmente, aquela que pela nossa especialidade jurídica de processualista mais nos interessa que é a via processual: a implementação das normas do Direito de Trabalho através da atuação da potestade jurisdicional dos Juízes e Tribunais.

 

 

Esta terceira via é bem desenvolvida nos países europeus, também perante o principal órgão judiciário encarregado da interpretação e da aplicação do direito da União Europeia: o Tribunal Europeu de Justiça, com sede na cidade de Luxemburgo, que tem desenvolvido toda uma jurisprudência social, mas não acerca de particulares disputas de trabalho. Certamente a aproximação europeia a estes problemas tem sido vocacionada a estimulação da negociação coletiva.

 

 

São frequentes, por outro lado, os tribunais especializados na resolução de conflitos de trabalho, como existem no Brasil e na Espanha, mas não existem em todos os países, em alguns deles estas disputas são resolvidas por tribunais civis ordinários, porém, por vezes, com certas especializações[6]. Nos últimos anos, o processo do trabalho, isto é, a participação pública de órgãos independentes e imparciais para a resolução dos conflitos laborais tem tido o grande problema das pressões para a diminuição do setor público e as dificuldades para financiar corretamente os custos judiciais[7], e, em concordância com as tendências processuais restritivas, tem sido estimuladas algumas vias de mediação extrapro­cessual[8]. Por outro lado, com exceções talvez nos países nórdicos, a importância social e política dos sindicatos tem decrescido, o que tem influência, sem dúvida, na efetividade das vias coletivas de resolução de conflitos.

 

 

 

 

3.- A LEI ESPANHOLA Nº 36/2011, DE 10 NOVEMBRO, REGULADORA DA JURISDIÇÃO SOCIAL

 

No que se refere à Espanha, a perspectiva processual deve partir da relativamente nova Lei do processo de trabalho, a Lei 36/2011, de 10 de novembro, reguladora da nomeada “jurisdição social”. Lei que não é muito diversa da norma anterior[9], mas um pouco mais ordenada, ágil e acomodada às circunstâncias da nova organização interna dos tribunais espanhóis e também aos propósitos de informatização, que também nos derradeiros anos têm influenciado muito as diversas variedades processuais, especialmente a civil e a criminal.

 

 

3.1.- CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS

 

A própria Lei nº 36/2011 justifica mais uma vez uma regulação específica, por considerar que a natureza singular das relações laborais e as suas necessidades de proteção exprimem e justificam a especial configuração do conhecido como “ramo social do Direito”. E estas normas particulares têm como características principais, como indica o Preâmbulo da Lei, a agilidade, a flexibilidade, a capacidade de adaptação e, ademais, a possibilidade de uma mais rápida e eficaz resolução dos conflitos, bem como uma posição do Juiz sempre mais ativa na direção do processo, com uma maior proximidade às partes e ao objeto litigioso. Tudo isso, que tem caracterizado o processo do trabalho espanhol desde há muito tempo, o legislador quis completá-lo reforçando os mandados constitucionais, sobretudo os da tutela judiciária efetiva dos direitos envolvidos e o da segurança jurídica.

 

 

Desde esta última perspectiva, um dos grandes problemas do processo laboral espanhol tem sido o da dificuldade de delimitação do seu âmbito próprio e dos tribunais administrativos e civis. Têm existido abundantes casos fronteiriços, como o dos acidentes de trabalho, a impugnação de decisões administrativas em matéria laboral e de Previdência Social e, inclusive, os casos de uma empresa ou administração que permite a vulneração de direitos fundamentais dos trabalhadores, cometida por outra pessoa[10]. São também muito conhecidos os problemas do pessoal sanitário em hospitais públicos que têm ocasionado jurisprudência frequentemente contraditória por causa da escassa claridade das normas. Facilita-se, finalmente, com a nova Lei, a aplicação das normas de prevenção dos riscos laborais que também obtêm um tratamento unificado. Como resumo o legislador mesmo diz que a unificação da matéria laboral no processo do trabalho converte este processo na garantia ordinária dos direitos fundamentais e das liberdades públicas de empresários e trabalhadores no âmbito da relação de trabalho.

 

 

Uma finalidade da reforma é a de facilitar uma resposta mais rápida e ágil aos processos de trabalho e apresentar um tratamento mais unitário para uma melhor proteção dos direitos, mas sem evitar as imprescindíveis normas especiais para alguns litígios sobre matérias determinadas. O Preâmbulo da Lei fala de uma racionalização das normas com a finalidade de obter uma maior efetividade, coordenação e segurança na resposta processual para atingir assim uma melhor e efetiva proteção judiciária dos direitos e liberdades dos cidadãos.

 

 

A nova lei também persegue a modernização do processo de trabalho espanhol, no quadro de diversos planos governamentais que um depois do outro perseguem a reforma estrutural da administração da justiça para passarem de estruturas atomizadas e pequenas à uma reorganização do pessoal dos juízos, com amplos serviços comuns e estruturas individuais muito mais restritas, com uma limitação das funções do Juiz ao precisamente jurisdicional, e um correlato alargamento das funções do Letrado de la Administración de Justicia, licenciado em Direito e especialista em Direito processual[11]. Assim é o Secretário, que deve controlar a concorrência dos pressupostos processuais e, em caso de considerar a ausência de algum deles ou a presença de um impedimento processual, deve comunicá-lo ao Juiz que é o competente para a decisão de rejeição. 

 

 

Sem dúvida, num país como a República Federativa do Brasil, pioneiro na aplicação das novas tecnologias de informação e comunicação no processo, não pode surpreender a tendência informatizadora que também tem os seus importantes desenvolvimentos no ordenamento espanhol, principalmente por médio da Lei nº 18/2011, de 5 de julho, reguladora do uso das tecnologias da informação e da comunicação na administração da justiça[12]. As previsões gerais desta lei são largamente desenvolvidas no processo de trabalho desta Lei de 2011 para facilitar as comunicações e a entrega de suportes informáticos.

 

 

Entre as novidades processuais mais concretas temos algumas que se sobressaem: a introdução do processo monitório para reclamações individuais derivadas de uma relação de trabalho, com um valor máximo de seis mil euros, com a exclusão das reclamações contra a Previdência Social. São os casos, como disse a normativa europeia, de improbabilidade de oposição e, por isso, prevê-se um procedimento muito simples para obter o pagamento ou a formação rápida de um título de execução[13] ou, ainda, como escreve o legislador espanhol no preâmbulo da Lei nº 36/2011, nos casos em que se pode pressupor a determinação, a liquidez e a inexistência da controvérsia, bem como a apresentação de indícios do débito.

 

 

Trata-se de um monitório documental e, por isso, o trabalhador deve apresentar cópia do contrato e dos outros documentos que constituam um princípio de prova para a iniciação deste procedimento expedito. Com preferência, a reclamação deve apresentar-se por meios informáticos. O Letrado de la Administración de Justicia deve comprovar todos os documentos apresentados e, em caso de apreciar algum defeito que não possa corrigir, deve comunicá-lo ao Juiz para a resolução de admissão ou inadmissão. Se a petição for admissível, requer-se ao empresário o pagamento ao trabalhador ou a oposição por alguma razão concreta. Se não se paga ou não se opõem objeções diretamente, passa-se, à execução. A apresentação da oposição não deve ser frequente. Nestes casos, comunica-se ao reclamante o escrito de oposição e ele terá quatro dias para apresentar demanda no processo ordinário. O mesmo sucede quando não for possível a notificação pessoal do requerimento do pagamento. Certamente é de grande relevância nos monitórios a necessidade de uma efetividade real dos atos de comunicação para não impedir a produção do contraditório.

 

 

Ainda temos algumas novidades processuais como regras de flexibilidade do ônus probandi, por exemplo, no caso de acidentes de trabalho para reforçar a igualdade processual das partes. Também é reforçada a presença do Fondo de Garantia Salarial e das entidades gestoras e colaboradoras na sua função de proteger os interesses públicos no processo de trabalho. Desobriga-se os sindicatos da apresentação de depósitos monetários e consignações para as suas atuações nestes processos trabalhistas. É importante também destacar num país que tem estudado muito e demasiadamente bem a proteção processual coletiva dos direitos e interesses[14], bem como o favorecimento à intervenção coletiva sindical, o que pode evitar uma multiplicidade de processos individuais muito mais custosos para as finanças públicas[15], a judicialização tem sido vista como o fracasso da negociação coletiva[16]. Neste diapasão se prevê a extensão dos efeitos das sentenças nos casos de conflito coletivo, com efeitos não só para a generalidade pela eficácia erga omnes das declarações de nulidade ou da validez de normas convencionais ou de práticas empresariais, senão também para a aplicação individualizada das consequências destas declarações, consequências econômicas, mas não só: também de mobilidade geográfica ou de alteração das condições de trabalho.

 

 

Devo também salientar as novidades da Lei para o estímulo das soluções concordadas e, por isso, tem um grande impulso a mediação extraprocessual e a intraprocessual como meio de resolução das controvérsias trabalhistas, bem como o impulso da tradicional conciliação e da arbitragem laboral. E, assim, prevê-se a possibilidade da impugnação da sentença arbitral, da revisão das decisões arbitrais firmes e, finalmente, a possibilidade da transação em qualquer momento do processo e na execução da sentença.

 

 

Esta Lei é recente, de outubro de 2011, mas por efeito das mais novas reformas do Direito do Trabalho como consequência nominal da gravíssima crise econômica foi largamente modificada pela Lei 3/2012, de 6 de julho, que aplicou medidas urgentes para a reforma do mercado do trabalho. Aproveitou-se, no entanto, para introduzir alterações muito mais estruturais que as derivadas de uma situação cíclica de crise econômica. Devemos acrescentar que a situação de desemprego na Espanha é muito dramática, sobretudo no tocante ao desemprego juvenil. E não se compreende que ainda não sofremos uma revolução social, muito provavelmente pelas grandes redes familiares próprias dos países latinos ou pelas pequenas ajudas dos aposentados aos seus filhos e netos.

 

 

Então entre as muitas novidades desta Lei nº 3/2012 temos algumas características a destacar. A palavra mágica é agora a “flexisegurança”: a procura de um equilíbrio entre as flexibilidades interna e externa, a contratação indefinida e a temporal, a mobilidade interna na empresa e as modalidades extintivas da relação de trabalho etc. Deve-se salientar a flexibilização dos despedimentos coletivos, que se consideravam, na anterior regulação, muito contrários à “especialmente necessária” celeridade das reestru­turações empresariais. Também se propõe à nova Lei mudar “a concepção meramente defensiva destes despedimentos” como maneira de fazer frente aos problemas econômicos com despedimentos improcedentes, que se pagam diretamente sem necessidade de que o Juiz declare a improcedência.

 

 

Por isso esta Lei tem também algumas consequências processuais. Procura a maior certeza nestes casos e estabelece as causas econômicas, técnicas, organizativas ou produtivas que podem justificar estes despedimentos, a fim de  evitar que os Juízes façam valorações de oportunidade sob a gestão eventual da empresa, bem como se limitem à valoração da concorrência de causas objetivas de despedimento, tanto nos casos coletivos como nos individuais. A principal consequência processual é a introdução de uma nova modalidade processual para a tramitação judiciária dos despedimentos coletivos, que tem um caráter de urgência e preferência[17]. São os representantes dos trabalhadores os que têm legitimação para a impugnação destes despedimentos coletivos e o empresário deverá aportar a documentação justificativa da sua decisão. Tudo isso não impede a impugnação individual da extinção do contrato por causas objetivas nos Juízos provinciais, os chamados “Julgados do Social”. Também se regula a impugnação das suspensões contratuais e das reduções do tempo de trabalho por causas econômicas, técnicas, organizativas de produção e também por causa de força maior.

 

 

3.2.- PRINCÍPIOS DO PROCESSO DO TRABALHO

 

Sem grandes novidades, mas com importantes efeitos interpretativos e facilitando a pedagogia do processo do trabalho, o Título VI do Livro Primeiro dedica-se à declaração dos princípios do processo e aos deveres processuais: o artigo 74 dedicado aos primeiros e o artigo 75 a introdução de obrigações processuais de grande interesse do ponto de vista do correto desenvolvimento do processo.

 

 

Quanto aos princípios, a formulação é muito simples: os Juízes e os Tribunais e também os Letrados de la Administración de Justicia[18] interpretarão e aplicarão as normas reguladoras do processo social ordinário segundo os princípios de imediação (Unmittelbarkeit), oralidade, concentração e celeridade. E acrescenta o mesmo artigo que estes princípios deverão orientar a interpretação e a aplicação das normas próprias das modalidades processuais[19].  Este tem sido em parte o modelo para a implementação da oralidade e dos chamados seus princípios consequência no processo civil na Espanha, que tem sido a mais saliente novidade da reforma do ano 2000 no nosso país.

 

 

Mas obviamente não são todos os princípios que aparecem no artigo 74 da Lei da Jurisdição Social que definem e informam o atual processo laboral espanhol[20]. Qualquer processo, ou ainda qualquer mecanismo heterocompositivo de resolução de conflitos, deve se guiar pelos princípios de contradição e de igualdade, contidos segundo o nosso Tribunal Constitucional na complexa rede de direitos e princípios envolvidos no direito fundamental à tutela judiciária efetiva. A exigência de igualdade impõe certas correções processuais para equilibrar a desigualdade material das partes no processo de trabalho como certas medidas sobre o ônus probandi.

 

 

Apesar do caráter essencialmente protetor do Direito do Trabalho, também não pode faltar no processo de trabalho a derivação da característica privada dos direitos e interesses envolvidos, por isso tem aplicação o princípio dispositivo e as suas consequências: a iniciação ordinária do processo do trabalho por iniciativa da parte envolvida no litígio[21], a possibilidade de provocar a terminação antecipada do processo por disposição da pretensão processual  ou do direito subjacente, a limitação da cognição do Juiz ao pretendido pelas partes do processo. Mas tudo isso deve ser matizado tendo em conta a legitimação dos sindicatos de trabalhadores e as associações empresariais para a defesa dos interesses econômicos e sociais que são próprios, com possibilidade em alguns casos de defesa dos interesses coletivos dos trabalhadores, enquanto tiverem uma implantação suficiente no âmbito do conflito. Também as organizações de trabalhadores autônomos podem atuar em defesa dos acordos profissionais e o Ministério Público pode intervir nos casos previstos na Lei. Ademais, o artigo 20 da Lei da Jurisdição Social regula a representação dos sindicatos para atuar no processo em nome e interesse dos trabalhadores, funcionários e pessoal estatutário filiado a eles, para a defesa dos interesses individuais, sempre com a autorização da pessoa afetada. Finalmente o Fundo de Garantia Salarial pode atuar como parte nos processos sobre prestações de garantia salarial.

 

 

Por quanto se refere às faculdades do Juiz no processo do trabalho, o modelo da Lei nº 36/2011 é de um Juiz ativo, não espectador das atuações das partes: estas devem aportar os feitos processualmente relevantes através, principalmente, da demanda ou da resposta do demandado e podem apresentar os meios de prova que considerem melhores para a defesa do seu direito. Mas ao Juiz e em certa parte também ao Secretario Judicial corresponde o controle da presença dos necessários pressupostos processuais, a decisão de officium da acumulação de processos ou da adoção de algumas medidas cautelares, a intervenção ativa na prática da prova e ainda a iniciativa probatória nas diligências finais[22].  É muito importante, ademais, a faculdade do Juiz de rejeitar aquelas petições que se considerem dilatórias ou abusivas ou a de impor às partes sanções por comportamentos indevidos ou negligentes. É no artigo 75 da Lei nº 36/2011, dedicado aos deveres processuais das partes, em que se podem ver melhor estas largas faculdades do julgador: além da já aludida faculdade de rejeitar certos pedidos ou exceções manifestadas pelas partes, pode corrigir os atos contrários à Constituição e às leis para procurar o equilíbrio processual, a tutela judiciária e a efetividade das resoluções. Para isso também pode impor a terceiros o cumprimento de obrigações e isso facilita a indenização dos danos economicamente valoráveis no mesmo processo em que se desenvolve o processo principal. Proclama-se como uma das regras da atuação processual a da boa-fé com previsão das sanções correspondentes em caso de infração. 

 

 

Os princípios que trata o artigo 74 da Lei da Jurisdição Social são mais precisamente princípios que configuram o procedimento, o aspecto exterior ou formal do processo, e que procuram sobretudo a prática dos meios de prova diante do Juiz ou Tribunal com oralidade, mas também na ratificação da demanda, na resposta e em algumas resoluções do Juiz ou do Tribunal. Também a exigência de imediação aparece muito clara no artigo 98, quando declara que se o Juiz que presidiu o ato do juízo não puder proferir a sentença, deverá celebrar-se novamente o juízo perante um novo Juiz. Finalmente a concentração e a celeridade têm a sua demonstração na estrutura do processo em duas audiências (conciliatória e probatória) e na amplitude de possibilidades de acumulação de pretensões e processos[23].

 

 

3.3.- PROCESSO ORDINÁRIO E MODALIDADES PROCESSUAIS

 

A simplicidade da maior parte da regulação do processo do trabalho tem uma clara manifestação na regulação procedimental: a previsão de um chamado “processo ordinário” e depois numerosas especialidades justificadas pela matéria que em cada um dos casos deve ser julgada. Tudo isto está previsto no Livro Segundo da Lei da Jurisdição Social que tem como encabeçamento: “Do processo ordinário e das modalidades processuais”.

 

 

A regulação do processo ordinário tem previstos dois capítulos: o primeiro dedicado aos atos preparatórios e às diligências preliminares, da antecipação e segurança da prova e também à previsão de medidas cautelares. Esta derradeira seção remete às normas da Ley de Enjuiciamiento Civil, o nosso Código do Processo Civil, que tem uma aplicação subsidiária às outras normas processuais. Mas também, com lógica, quando a pretensão processual seja contra atos das Administrações Públicas em matéria laboral e de Previdência social, a norma subsidiária não é a processual civil, senão a regulação do contencioso-administrativo: os artigos 129 a 136 da Lei nº 29/1998, reguladora da chamada Jurisdicción Contencioso-Administrativa. E, ademais, prevê algumas normas específicas para o embargo preventivo e para alguns procedimentos especiais como os de acidentes de trabalho e enfermidades profissionais ou sobre paralização de trabalhos por risco na segurança e a saúde dos trabalhadores.

 

 

Propriamente, a regulação do processo ordinário fica no capítulo II do Livro Segundo da Lei nº 36/2011. Inicia-se por demanda escrita com possibilidade de usar os formulários e procedimentos facilitados no correspondente julgado. Não é necessária a apresentação através de advogado: as partes podem comparecer elas mesmas ou conferir a sua representação à um profissional jurídico ou à um graduado social colegiado ou à qualquer pessoa com pleno exercício dos seus direitos civis. Acompanham os documentos e as cópias, a documentação justificativa de haver tentado a conciliação ou a mediação ou, ainda, de haver passado o prazo para tentá-las ou o documento do esgotamento da via administrativa quando esta foi necessária.

 

 

O Secretario Judicial deverá comunicar ao Juiz a apresentação da demanda se considerar que há jurisdição e competência no caso ou indicará os defeitos ou omissões da demanda para que o demandante proceda à correção ou resolução. Em caso de não apreciar dificuldades processuais admitirá a demanda e assinalará a data dos atos da conciliação intrajudiciária e do juízo. O ato de conciliação se faz perante o Secretario e o juízo perante do Juiz ou do Tribunal. Só por petição das duas partes ou por causas justificadas poderá ser suspendida a celebração da conciliação ou do juízo.

 

Deste modo o procedimento se estrutura em duas audiências: a primeira de conciliação, que dirige o senhor Secretario, o qual exercerá uma função conciliadora e de defesa dos direitos das partes. Se chegar a um acordo, o Secretario deve comprovar se há lesão grave para alguma das partes ou para terceiros, se há fraude de lei, abuso de direito ou lesão do interesse público. Em caso contrário, o Secretario aprova o acordo. Se não há pacto entre as partes segue o juízo, no qual se ouvem as questões prévias apresentadas, o demandante ratifica ou alarga a demanda mas sem variações substanciais, o demandado responde oralmente e só poderá apresentar demanda de reconvenção quando o houver anunciado no ato de conciliação. Se não se apresentam questões processuais ou quando sejam estas respondidas, o Juiz ou o Tribunal assinalará os feitos controvertidos entre as partes e se praticaram os meios de prova admitidos, úteis e diretamente pertinentes[24]. Terminado o juízo, no prazo para pronunciar a sentença, o Juiz ou o Tribunal poderá decidir a prática das diligências finais como prova de oficio. A decisão será escrita e deve pronunciar-se nos cinco dias desde o final do juízo.

 

No Título II do Livro Segundo são abundantes as modalidades processuais que têm as suas normas disciplinadas. Há umas poucas disposições comuns que permitem a flexibilidade perante a multiplicidade procedimental e depois temos a regulação das seguintes especialidades: despedimentos disciplinários; impugnação de sanções; reclamação ao Estado do pagamento dos salários de tramitação em caos de juízos por despedimento; extinção do contrato por causas objetivas; despedimentos por causas econômicas, organizativas, técnicas ou de produção ou derivadas de força maior; férias; impugnação de sentenças arbitrais; impugnação da resolução administrativa que rejeite o registro e a certidão de representatividade sindical; classificação profissional; mobilidade geográfica, modificações substanciais das condições de trabalho, suspensão do contrato e a redução da jornada por causas econômicas, técnicas, organizativas ou de produção ou derivadas de força maior; direitos de conciliação da vida pessoal, familiar e laboral reconhecidos legal o convencionalmente; das prestações da Previdência Social; procedimento de officium; procedimento de impugnação dos atos administrativos em matéria laboral e de Previdência Social excluídos os prestacionais; processo de conflitos coletivos; impugnação de convênios coletivos; impugnações relativas aos estatutos dos sindicatos e das associações empresariais ou a sua modificação e, finalmente, o processo de tutela dos direitos fundamentais e as liberdades públicas.

 

 

3.4.- A PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS LIBERDADES PÚBLICAS

 

Talvez seja interessante a referência às especialidades previstas para a tutela dos direitos fundamentais e das liberdades públicas, que atingem a legitimação, a proibição de acumulação de ações, a tramitação, as medidas cautelares, a conciliação e o juízo, a sentença e as indenizações. Todas elas se aplicam aos casos em que se apresentem pretensões sobre vulnerações dos direitos de liberdade sindical, greve ou outros direitos fundamentais e liberdades públicas, inclusive a proibição de tratos discriminatórios[25] e assédio laboral. Também as produzidas por terceiras pessoas vinculadas com o empresário quando a lesão tenha conexão direta com a prestação dos serviços[26].

 

 

Nestes processos têm legitimação ativa qualquer trabalhador ou sindicato que sustente um direito ou interesse legítimo. Porém também pode atuar o sindicato a que este trabalhador esteja afiliado, qualquer outro sindicato mais representativo ou, em casos de discriminação, as entidades públicas ou privadas dedicadas à promoção e defesa dos interesses afetados, quando o trabalhador interessado quiser. Sempre deverá atuar também o Ministério Público.

 

 

A pretensão sempre deve atingir a vulneração do direito fundamental ou liberdade pública, sem possibilidades de acumular outras reclamações de natureza diversa. A tramitação será sempre urgente e terá preferência. A demanda deve expor de maneira clara os feitos constitutivos da vulneração, o direito ou liberdade lesada e a quantia da indenização com os seus fundamentos. Na mesma demanda poderá se solicitar a suspensão dos efeitos do ato impugnado ou as outras medidas cautelares que sejam necessárias para assegurar a efetividade da proteção. Mas no caso de liberdade sindical a suspensão só pode ser pedida quando as lesões impediram a participação de candidatos ao processo eleitoral ou no exercício da sua função representativa ou sindical na negociação coletiva ou, ainda, outras questões de grande importância que possam atingir ao interesse geral dos trabalhadores e possam causar prejuízos de reparação impossível. Há outras regras especiais de medidas cautelares para casos de greve ou assédio laboral ou em casos de processos por violência por razão do gênero.

 

 

Existe uma regra interessante sobre o ônus probandi, pois quando justificada a existência de indícios de vulneração do direito fundamental ou da liberdade pública, o demandado deverá apresentar uma justificação objetiva e razoável das medidas adotadas e da proporcionalidade destas.

 

 

Esta modalidade processual é a concreção do chamado amparo ordinário no processo de trabalho[27] segundo o artigo 53.2 da Constituição Espanhola, que exige que qualquer cidadão possa solicitar a proteção das liberdades ou direitos fundamentais (art. 14 e secção primeira do capítulo segundo perante os tribunais ordinários através de um procedimento baseado na preferência e na sumariedade e, só subsidiariamente, através do recurso de amparo perante o Tribunal Constitucional.

 

 

 

4.- OS ADR E O PROCESSO DO TRABALHO

 

Em casos de litígios em matéria de Direito do Trabalho não podemos esquecer dos mecanismos para evitar o processo mesmo que tradicionalmente têm sido muito importante neste ramo do Direito[28]. Através do artigo 6.3 da Carta Social Europeia as partes contratantes desta convenção do Conselho de Europa comprometem-se na promoção de mecanismos para a conciliação e a voluntária arbitragem para resolver as disputas de trabalho.

 

 

Assim, a Lei nº 36/2011 com a finalidade de facilitar a resolução dos conflitos nas relações de trabalho e tornar mais ágil a tramitação dos litígios reforça a conciliação extrajudiciária, a mediação e a arbitragem, permitindo a transação judiciária em qualquer momento do processo, inclusive na execução. Especial importância tem o impulso da mediação prévia e da intraprocessual nestes conflitos.

 

 

A Lei dedica o Título quinto do Livro primeiro à “evitação do processo”, dividido em duas partes: a primeira sobre a conciliação e a mediação prévias e as sentenças arbitrais de trabalho e a segunda sobre a necessidade de esgotar a via administrativa prévia antes da via judiciária para poder demandar ao Estado, às Comunidades Autônomas, autarquias locais ou demais entidades de Direito público com personalidade jurídica própria.

 

 

A regra geral é a necessidade de tentar a conciliação ou de proceder à mediação perante o serviço administrativo ou perante o órgão criado por acordos interprofissionais ou por convênios coletivos ou acordos de interesse profissional. Se deve tentar alguma dessas vias autocompositivas antes de iniciar qualquer processo de trabalho. Mas esta regra tem as suas importantes exceções: nos casos de necessidade de reclamação prévia em via administrativa ou nos casos sobre Previdência Social, sobre despedimentos coletivos dos trabalhadores, de férias e matéria eleitoral, mobilidade geográfica, modificação substancial das condições de trabalho, suspensão do contrato ou redução da jornada laboral por razões econômicas, técnicas, organizativas ou de produção ou de força maior, sobre direitos de conciliação da vida pessoal, familiar e laboral, os iniciados de oficio, os de impugnação dos estatutos dos sindicatos ou da sua modificação, de tutela dos direitos fundamentais e liberdades públicas, os de impugnação das sentenças arbitrais, acordos de conciliações, mediações e transações e, finalmente, os dos processos de proteção frente à violência de gênero, dentre outros.

 

 

São muitas as exceções, mas isso não deve conduzir à confusão: temos dito que é o princípio dispositivo que predomina na resolução destes litígios e uma conseqüência é precisamente a possibilidade de resolvê-los por vias de acordo entre as partes em conflito[29]. Se elas chegarem a um acordo se terá um título de execução sem nenhuma necessidade de homologação ou ratificação do juiz ou tribunal e, por consequência, permitirá a abertura da execução. Mas há a possibilidade de impugnação do acordo por aqueles que aleguem um prejuízo no prazo de trinta dias úteis.

 


[1] O texto desta exposição tem a sua origem na palestra que o autor teve a honra de pronunciar no dia 2 de agosto de 2013 em São Luís do Maranhão (Brasil) por ocasião do VIII Congresso Internacional de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho sobre o tema “O Judiciário e a Proteção dos Direitos Fundamentais”.

A primeira versão deste artigo foi publicada em “A proteção processual dos direitos dos trabalhadores na Europa: Especial referência ao novo processo espanhol”, en Reflexões sobre a Constituição. Uma homenagem da Advocacia Brasileira (Coord. M..V. FURTADO COELHO), Leya-Alumnus,  Brasília, 2013, pp. 245-256. ISBN: 978-85-65295-61-1.

 

[2] A revisão do artigo elaborado pelo autor originariamente no idioma português foi elaborada para essa publicação por Luiz Henrique Sormani Barbugiani (Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo em regime de dupla titulação com a Universidade de Salamanca. Especialista em Direito Processual Civil, Arbitragem e Mediação pela Universidade de Salamanca).

 

[3] Cfr. NEAL, A.C, (Dir.), Fundamental Social Rights at Work in the European Community, Aldershot Brookfield, Singapore, Sidney, 1999.

 

[4] DO C 326, de 26 de outubro de 2012, PP. 391-407..

 

[5] HENDRICKX, F., “Labour dispute resolutions and settlement in EU perspective”, Effective resolution of labour disputes, (BRENNINKMEIJER, A.F.M.; SPRENGERS, L.C.J.; DE ROO, A.J.; JAGTENBERG, R.W., (Eds.), Groningen, 2006, pp. 33-54.

 

[6] VENN, D., “Legislation, collective bagaining and enforcement: Updating the OECD employment protection indicators”,  http://www.oecd.org/els/emp/43116624.pdf, p. 28: “Just over half of OECD countries have special courts or tribunals to hear labour disputes, while in the remainder, disputes are heard by ordinary civil courts (in Italy, Poland and Portugal, there are special branches of the ordinary civil court system to hear first-instance labour disputes). The use of lay judges is also widespread in labour-related cases. Many courts and tribunals waive court costs (such as administrative, witness and sitting fees) for parties to labour disputes. However, in order to discourage frivolous legal action, the losing party must pay the other party’s legal costs (and any applicable court costs) in around half of OECD countries. Legal aid – either direct advice and representation or reimbursement of costs – is available in most countries, although typically only to parties with few financial resources to fund legal action. Trade unions and employer organisations often provide legal advice and assistance their members in such situations”.

 

[7] Cfr. DE ROO, A.; JAGTENBERG, R., “Effective resolution of collective labour disputes. A synthesis of national reports and plenary discussions”, in Effective resolution of collective labour disputes, op. cit., p. 25.

 

[8] Concretamente segundo DE ROO, A.; JAGTENBERG, R., “Effective resolution of collective labour disputes. A synthesis of national reports and plenary discussions”, op. cit. p. 31: “In conflict management, relationships are analysed in context, and a variety of well-researched intervention techniques is being deployed in close consultation with the parties, and depending on the specific subject matter at stake. The long-term objective is that parties adopt a more rational and comprehensive approach towards handling conflicts and no longer let themselves be taken by surprise whenever a conflict crops up”.

 

[9] Até dezembro de 2011 o processo do trabalho espanhol foi ordenado pelo Real Decreto Legislativo nº 2/1995, de 7 de abril, por que foi aprovado o Texto Refundido de la Ley de Procedimento Laboral, derrogado precisamente pela Disposição Derrogatória única da Lei 36/2011.

 

[10] O Tribunal Constitucional espanhol estudou diretamente o caso na sentença 250(2007, de 17 de dezembro: os tribunais do trabalho não acolheram uma reclamação de uma empregada de uma companhia de navegação por assédio sexual de um superior por considerar que a parte demandada, a empresa não era responsável pela conduta, mas o Tribunal Constitucional considerou que a restituição dos bens constitucionais lesados e a indenização pelos danos devem corresponder não só ao diretamente responsável pelo assédio, senão também a empresa ou administração pública que com a sua passividade o tolerou.

 

[11] Esta importante mudança foi a principal alteração introduzida pela Lei nº 13/2009, de 3 de novembro, de reforma da legislação processual para a implantação da nova “Oficina judicial” (BOE num. 266, de 4de novembro de 2009).

 

[12] BOE núm. núm. 160, de 6 de julio de 2011.  Vid. a fundamentada visão crítica de BUENO DE MATA, F., “Comentarios al proyecto de Ley reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia”, Diario La Ley, núm. 7659, 2011.

 

[13] Só com alguma exceção, o monitório nos países europeus tem tido um grande sucesso. Na Espanha foi introduzido pela Lei nº 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que introduz uma nova regulação do processo civil, e, depois de várias reformas o processo monitório civil tem sido uma das salientes novidades do nosso Código Processual Civil, sobretudo na sua aplicação prática. Também não devemos esquecer a introdução da mesma técnica monitória nos casos de litígios transfronteiriços através do Regulamento (CE) nº 1896/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006 (Diário Oficial num. L 399 de 30 dezembro de 2006).

 

[14] O nome da professora Ada PELLEGRINI GRINOVER e de tantos outros que desde o Instituto Brasileiro de Direito Processual tem propiciado uma brilhante conjunção entre as influências dos países anglo-saxões, nomeadamente das Class Actions dos Estados Unidos de América, e da tradição muito mais restritiva do Direito continental europeu. O que teve relevantes consequências não só no interior do próprio Direito Brasileiro, senão também em propostas muito importantes como o Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero América aprovado pelo Instituto Ibero-Americano do Direito Processual em Caracas em outubro de 2004.

 

[15] Como dissem HERON, R., e VANDENABEELE, C., Labour Dispute Resolution,, Geneve, 1999, p. 3: “In some countries, with  newly enacted labour legislation, workers and employers may b unaware of their rights and obligations under the law, leading to collective disputes concerning the application of existing rights”.

 

[16] Cfr. A entrevista do Presidente da Sala Social da Audiência Nacional espanhola, Sr. Ricardo Bodas,EL PAIS, 22 de julho de 2013, p. 22.

 

[17] Vid. PALOMO BALDA, Emilio, “111sentencias en materia de despido colectivo (y 2 más)”, Diario La Ley, 29 de julio de 2013, pp. 1 e ss.

 

[18] A referência aos Letrados de la Administración de Justicia (até 2015, Secretários Judiciales) é completamente concordada com o alargamento de funções deste notário do processo em todas as ordens jurisdicionais espanhóis (civil, administrativo, social, e com menor intensidade também no criminal). A medida não tem sido aprovada sem grande polêmica sobre a correta delimitação das funções jurisdicionais daquelas outras que também são imprescindíveis no processo mas não entram no núcleo da função jurisdicional de julgar e fazer executar o julgado (art. 117.3 da Constituição Espanhola).

 

[19] É uma concreção da disposição geral contida no Título Preliminar do Código Civil espanhol no artigo 1.4: “Os princípios gerais do Direito serão aplicados em defeito de lei ou de costume, sem prejuízo do seu caractere informador do ordenamento jurídico”.

 

[20] Desde uma certeira perspectiva sistemática, vid. GARBERÍ LLOBREGAT, J.,  El nuevo proceso laboral. Comentarios a la Ley 3/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción social, Cizur Menor (Navarra), 2011, pp. 51-56.

 

[21] Uma exceção notável é o chamado “procedimiento de oficio” dos artigos 148, 149 y 150, como consequência de certidões de resoluções firmes da autoridade laboral derivadas de atas da Inspeção de Trabalho e de Previdência Social em que existam prejuízos econômicos para os trabalhadores, e outros acordos, atas ou comunicações da autoridade pública laboral.

 

[22] Segundo o artigo 88 da Lei nº 36/2011, terminado o juízo, no prazo para proferir sentença, o Juiz ou o Tribunal poderá decretar a prática de qualquer prova que considerar necessária, como diligências finais, com a intervenção das partes e na forma estabelecida para as provas da sua classe.

 

[23] Com justiça crítica GARBERÍ LLOBREGAT, J., El nuevo proceso laboral…, op. cit.,  p. 56, a incoerência da exigência de celeridade com a regulação complexa dos recursos de suplicação e de cassação, onde há trâmites muito desnecessários num procedimento verdadeiramente célere.

 

[24] GARBERÍ LLOBREGAT, J., El nuevo processo laboral…, op. cit., pp. 292-293, queixa-se do ônus de comparecer ao ato do juízo com todos os meios de prova que quiseram utilizar. O problema é a dificuldade de concordar a concentração e a celeridade com as suspensões para a prática de provas em outro momento e em outro lugar.

 

[25]  Vid. LOUSADA AROCHENA, J.F., “Las cláusulas de protección jurisdiccional efectiva de la igualdad de sexos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social”, Lan Harremanak – Revista de Relaciones Laborales, núm. 25, 2012, pp. 231-265.

 

[26] O artigo 184, segundo a redação introduzida pela Lei nº 3/2012, de 6 de julho, exclui contudo as pretensões por despedimento e por outras causas de extinção do contrato de trabalho, as de modificações substanciais do contrato de trabalho, as de suspensão do contrato e redução de jornada por causas econômicas, técnicas, organizativas ou de produção ou de força maior, as de férias, as de matéria eleitoral, as de impugnação de estatutos dos sindicatos ou da sua modificação, as de mobilidade geográfica, as de conciliação da vida pessoal, familiar e laboral, as de impugnação de convênios coletivos e sanções empresariais sobre os trabalhadores.

 

[27] Sobre esta modalidade processual como via de amparo ordinário no ordenamento espanhol vid. mais largamente BAZ TEJEDOR, J.A.,  La tutela judicial de los Derechos Fundamentales en el Proceso de Trabajo, Valladolid, 2006.

 

[28] CHAPMAN, C.; GIBSON, J.; HARDY, S., ADR in Employment Law, London, Sidney and Portland, Oregon, 2003, pp. 92-94, falam incluso dos EDR: Employment Dispute Resolution, modelo que favorece as vias da conciliação, a mediação e a arbitragem, deixando ao processo como última solução, bem mais como exceção que como regra.

 

[29] Mais largamente sobre a dimensão coletiva da utilização destes meios, VALDÉS DAL-RÉ, F., “The Spanish system of extrajudicial settlements in collective conflicts”, Effective resolution of labour disputes  op.cit.,2006, pp. 141-159.

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Fevereiro/2017