ADVOGANDO PARA O TRABALHADOR: CUIDADOS PROCESSUAIS ENVOLVENDO A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS NO SETOR PÚBLICO

 

 

 

ARIEL STOPASSOLA

Advogado. Pós-graduado em Direito Processual do Trabalho. Ex-Presidente da OAB/RS – Subseção de Canela/Gramado no triênio 2013/2015. Professor de cursos de extensão em Direito – Universidade de Caxias do Sul.  Membro da AGETRA – Associação Gaúcha dos Advogados Trabalhistas.

 

ARIANE STOPASSOLA

Advogada. Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela Fundação Escola Superior do Ministério Público e FEMARGS. Membro da Comissão da Mulher Advogada da OAB/RS – Subseção de Canela/Gramado. 

 

 

 

 

 

Introdução.

 

A partir do julgamento da ADC 16 no STF, quando, então, a culpabilidade do ente público tornou-se condição indispensável à atribuição da responsabilidade subsidiária nos casos de terceirização de serviços, o advogado, sobretudo que patrocina os interesses do trabalhador, deve redobrar os cuidados processuais para lograr êxito na obtenção dessa responsabilidade supletiva.

 

Se é indispensável comprovar a culpa in vigilando e/ou in eligendo do tomador de serviço (no caso em estudo: Município, Estado, DF, União ou ente da administração pública direta ou indireta), a casuística revela alguns cuidados essenciais que o advogado deve ter para assegurar os direitos de seu constituinte.

 

O presente ensaio tem por objetivo chamar a atenção de duas intercorrências comuns envolvendo direitos sonegados de prestadores de serviços terceirizados que atuam perante à Administração Pública.

 

 

 

Problema 1: conciliação com a empregadora (prestadora de serviço) sem prejuízo da responsabilidade subsidiária do tomador de serviço.

 

A conciliação é incentivada pelo texto consolidado. Se é verdade que o acordo pode ser vantajoso às partes, o ajuste desprovido de cautelas mínimas pode representar a ineficácia no recebimento dos créditos pelo trabalhador.  

 

Algumas questões pragmáticas: i) realizar o acordo com a empresa, ficando para julgamento ulterior a responsabilidade subsidiária do tomador (se não houver cumprimento da avença), revela uma cautela mínima processual que garanta os direitos do trabalhador? ii) na hipótese de descumprimento da avença, a execução poderá ser imediatamente redirecionada em desfavor do ente público? iii) pode o tomador de serviços manifestar concordância com o valor do acordo, mesmo sem assumir a responsabilidade subsidiária? iv) pode o ente público concordar imediatamente com a sua responsabilidade, na hipótese de insolvência do prestador dos serviços?

 

A defesa do ente público está comumente assentada no art. 71, § 1º da Lei 8666/93, segundo a qual o inadimplemento, pela empresa, não transfere ao tomador as obrigações trabalhistas.

 

Pelos princípios da legalidade e da impessoalidade, os entes públicos não têm conciliado sem autorização legislativa. A elaboração de acordo sem a anuência do ente público – quanto ao valor e responsabilidade – não traz qualquer garantia ao trabalhador, se a prestadora de serviços for insolvente.

 

Nesse caso, uma ressalva ou condição do acordo mostra-se imprescindível: caso descumprido o ajuste, o processo deve retomar sua tramitação normal, julgando-se o mérito relativo a todos os pedidos da causa, incluindo a responsabilidade subsidiária.

 

Imaginemos um acordo que envolva uma funcionária que realizava a limpeza das dependências de prédio público de propriedade da União Federal, por intermédio da empresa fictícia Cia. da Limpeza Ltda. A trabalhadora é despedida, não recebe as verbas rescisórias, entre outros direitos, e realiza acordo por R$ 20.000,00, em dez parcelas iguais. A empresa honra apenas três prestações. Inicia-se a execução pelas sete parcelas inadimplidas, constatando o fechamento irregular da empresa Cia da Limpeza Ltda., sem bens passíveis de constrição. O acordo previu o julgamento da responsabilidade da União na hipótese de inadimplemento.

 

Nesse caso, por não ter havido a concordância da tomadora de serviços com o valor estipulado e com a responsabilidade, provavelmente não poderá ser chamada a pagar uma quantia com relação à qual não anuiu (nesse sentido, o seguinte precedente, por exemplo):

 

ACORDO CELEBRADO EM AUDIÊNCIA COM A PRESTADORA DE SERVIÇOS. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COISA JULGADA. A realização de acordo entre reclamante e empregador possui eficácia de coisa julgada, não sendo viável posterior responsabilização do tomador de serviços por obrigação à qual não se vinculou, ainda que o termo de conciliação tenha previsto expressamente essa possibilidade, em caso de inadimplemento do valor ajustado. Aplicação dos artigos 831 da CLT e 505, caput, do NCPC (art. 471, caput, do CPC/1973). (TRT/RS. Proc. n. 0000727-51.2011.5.04.0352. 1ª T., Rela. Desa. Laís Helena Jaeger Nicotti. Publ. 27.06.2016. Disponível em www.trt4.jus.br).

 

A cautela demandaria a seguinte ressalva no acordo: “Na hipótese de inadimplemento do acordo, o processo retomará seu curso normal, para instrução e julgamento de mérito em relação a todos os pedidos da causa (de natureza declaratória e/ou condenatória), amortizando-se eventuais valores alcançados pela empregadora em liquidação. Em caso de eventual improcedência da ação, os valores deixarão de ser restituídos à empregadora, por força do princípio da irrepetibilidade da verba alimentar”.

 

 

 

Problema 2: ônus da prova da culpa in eligendo e in vigilando do tomador de serviços. Fundamentação da sentença e do acórdão. Recurso. Nulidade processual.

 

No escopo de observar a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 declarada pelo E. STF, observa-se um movimento da jurisprudência do C. TST, a partir do exame dos fundamentos adotados pelo Tribunal Regional. Se esse último consagrou a culpa do ente público, é mantida a responsabilidade. Do contrário (isto é, se a leitura do acórdão regional não evidenciar a existência de culpa comprovada em relação ao tomador de serviços, mas mera presunção de culpa), a Corte Superior tem afastado a responsabilidade subsidiária do ente público.

 

Nesse contexto, não basta que o acórdão regional consigne, por exemplo, “que o ente público não comprovou ter fiscalizado a regularidade nos pagamentos dos funcionários pela empregadora”, atribuindo a responsabilidade do último pela distribuição do ônus da prova.

 

A praxe tem demonstrado que o advogado deve requerer o exame da culpa em profundidade, pois o C. TST tem afastado a responsabilidade quando há mera presunção de ausência de fiscalização. Vale dizer, o patrono do autor deve pugnar que a decisão registre os fundamentos inscritos na petição inicial que comprovam que o ente público se omitiu, ou seja, deixou de exigir o fornecimento das guias de regularidade do FGTS durante a contratualidade; não aportou aos autos os recibos de salário, mostrando a leniência do tomador com o atraso ou inadimplemento das remunerações mensais; não juntou as cópias do controle de horário do reclamante, revelando que o ente público não fiscalizou a jornada de trabalho do funcionário que lhe prestou serviços por intermédio de determinada empresa; que o ente público realizou o pagamento da fatura sem acautelar-se do cumprimento, pela formal empregadora, das normas que regulam a duração do trabalho, mesmo que evidenciada a prestação de sobrejornada; que o tomador obteve ciência inequívoca de labor em condições insalubres pelo trabalhador, embora ciente que empregadora formal não alcançava o adicional respectivo (hipótese comum na limpeza de sanitários de uso público – Súmula 448, II, TST), e assim por diante.

 

Sabe-se que o art. 67 da Lei 8.666/93 imputa ao tomador de serviços o dever de fiscalizar, o que conduz grande parte da jurisprudência a incumbir, corretamente, ao ente destinatário dos serviços o encargo de comprovar ter fiscalizado a relação contratual com a prestadora, especialmente por entender inviável ao trabalhador desvencilhar-se do ônus de comprovar fato negativo, qual seja, “a não adoção de cautelas pelo tomador”.

 

Porém, a responsabilização do ente público com base na distribuição do ônus da prova implica risco de absolvição pelo C. TST ou E. STF, com base no julgamento da ADC 16. Significa dizer que o acórdão regional – por ser soberano na análise da matéria fático-probatória (Súmula 126, TST) – deve registrar que houve efetiva omissão do tomador de serviços, pelos seguintes fatos e fundamentos: (nesse ponto, o TRT deve esmiuçar os deveres descumpridos, como, por exemplo, aqueles acima citados).

 

Assim, o advogado do trabalhador deve provocar o exame da tese capaz de influir no julgamento da responsabilidade subsidiária (art. 489, § 1º, IV do NCPC c/c art. 3º, IX, da IN 39 do TST). Se a sentença ou sobretudo o TRT relutar em fundamentar a responsabilidade com base na culpa comprovada, emitindo juízo meramente calcado na culpa presumida decorrente do ônus probatório, é recomendável que o advogado do autor interponha recurso de revista, ainda que de forma adesiva, objetivando postular a nulidade do julgamento regional por afronta ao art. 93, IX, da CF88 c/c art. 897-A da CLT c/c art. 489, § 1º, inciso IV e art. 1.022, esses últimos do NCPC, caso o C. TST evidencie que há mera presunção de responsabilidade e sinalize pela absolvição do tomador de trabalho por ausência de culpa comprovada.

 

Sem qualquer intenção de esgotar as cautelas processuais, o presente ensaio visou sinalizar alguns aspectos comuns da casuística trabalhista envolvendo a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços.

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Março/2017