A FIGURA DO AMICUS CURIAE PREVISTA NO NOVO CPC COMO FORMA DE PARTICIPAÇÃO DEMOCRÁTICA PROCESSUAL E INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

 

 

PAULO FERNANDO SANTOS PACHECO

Mestre em Direitos Humanos, Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho, professor do curso de Direito da Universidade Tiradentes

 

RICARDO JOSÉ DAS MERCÊS CARNEIRO

Mestre e Doutor em Direito Constitucional. Especialista em Direito Constitucional Processual. Professor em pós-graduação e em cursos jurídicos

 

 

 

 

Resumo: A Constituição Federal de 1988 restabeleceu o regime democrático e deu especial ênfase aos direitos fundamentais que, além de sua dimensão subjetiva, indicam valores básicos em torno dos quais todo o sistema jurídico deve ser edificado, servindo de parâmetro para a atuação dos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo. A relação entre este último e os direitos fundamentais, todavia, é, no mínimo, paradoxal, visto que a proteção destes conduz a uma constante restrição à atuação do Poder Legislativo, seja em respeito ao princípio de proporcionalidade, seja pela necessidade de preservação do núcleo essencial destes direitos. De outro lado, cabe ao Legislativo a concretização dos direitos fundamentais, ainda que, nos casos que sejam submetidos à análise do Poder Judiciário este, embora desprovido de legitimidade popular, possa garantir-lhes a efetivação. E justamente essa ausência de legitimidade democrática do Poder Judiciário, principal nódoa que se tenta impingir ao movimento conhecido como ativismo judicial, pode ser mitigada por modernos instrumentos processuais, sistematizados pela Lei 13.105/2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, a exemplo do instituto denominado amicus curiae, com potencial para, a um só tempo, garantir a efetivação dos direitos fundamentais e emprestar feições de democracia participativa à decisão judicial.

 

Palavras chaves: Direitos fundamentais. Participação democrática. Direito Processual. Amicus Curiae.

 

SUMÁRIO: I. Introdução – II. A Eficácia Irradiante dos Direitos Fundamentais, a Filtragem Constitucional e o Princípio Democrático – III . Do Estado Democrático de Direito e o Modelo Processual adotado no Novo CPC – 3.1.O Estado democrático e a participação popular no exercício do poder – 3.2. Constitucionalização do processo e o novo CPC – IV. A Importância da Figura do Amicus Curiae prevista no Novo CPC como forma de Participação Democrática Processual e Instrumento de Efetivação dos Direitos Fundamentais – V. Conclusão

 

 

 

I – INTRODUÇÃO

 

O presente estudo tem como objetivo analisar a contribuição do Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/15 – para efetivação dos direitos fundamentais, através da figura do amicus curiae, como corolário do princípio democrático e da busca de uma maior legitimação dos comandos proferidos na esfera do processo judicial. 

 

Nesse sentido, tendo como ponto de partida a necessidade de se garantir efetividade aos direitos fundamentais, analisa-se, ainda que brevemente, a intrincada relação entre os direitos fundamentais e o princípio democrático, enfatizando que aqueles, ainda que sejam estruturas imprescindíveis à democracia, funcionam, enquanto mínimos existenciais, como verdadeiros fatores de restrição à “ditadura das maiorias” e especificamente proporcionam uma dupla vinculação da atuação do legislador ao seu conteúdo: uma vinculação negativa, que supõe a proibição de que o titular do poder político autorize qualquer ingerência dos poderes públicos que não esteja constitucionalmente fundamentada; e uma segunda vinculação positiva, que se traduz na missão de lograr que os direitos fundamentais desenvolvam plenamente sua eficácia, garantindo o efetivo exercício da liberdade.

 

De outra banda, reconhecendo que os silêncios do Legislativo em matéria de direitos fundamentais não podem ser eloquentes, é descortinado o papel do Judiciário, enquanto esfera de poder sem legitimidade democrática, porém mais talhado para tornar efetivos estes mandados de otimização.

 

E, nesse sentido, é que o presente artigo tenta ofertar uma modesta contribuição, ao apresentar o instituto do amicus curiae como um instrumental, a um só tempo, capaz de introduzir ares de democracia participativa dentro da esfera dos processos judiciais em que se busquem garantir a efetividade dos direitos fundamentais, ao tempo em que lhe garante, a partir de suas feições coletivas, uma maior efetividade a esta prestação jurisdicional.

 

 

II - A eficácia irradiante dos direitos fundamentais, a filtragem constitucional e o princípio democrático

 

Segundo Konrad Hesse (apud Donizetti, 2010.), sob um ponto de vista material, os direitos fundamentais se destinam a criar e manter os pressupostos elementares da liberdade e dignidade humana. Já sob um ponto de vista formal, direito fundamental é aquilo que o direito positivo qualifica como tal.

 

A dimensão clássica dos direitos fundamentais teve seu correspondente filosófico-teórico na teoria liberal dos direitos fundamentais, a qual os vislumbra como forma de proteção do indivíduo contra a intervenção estatal em seus direitos e liberdades. Essa perspectiva tem foco principal no sujeito, no titular do direito, pois cuidava-se apenas de identificar quais pretensões o indivíduo poderia exigir do Estado em razão de um direito positivado na sua ordem econômica.

 

Desta forma, os direitos fundamentais geram direitos subjetivos aos seus titulares, permitindo que estes exijam comportamentos, negativos ou positivos, dos destinatários. De acordo com a formulação de Vieira de Andrade, citado por Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 178), o reconhecimento de um direito subjetivo está ligado:

 

[...] à proteção de uma determinada esfera de autorregulamentação ou se um espaço de decisão individual: tal como é associado a um certo poder de exigir ou pretender comportamentos ou de produzir autonomamente efeitos jurídicos.

 

 

Entretanto, tais direitos, além de sua dimensão subjetiva, por sua relevância, ao consagrarem interesses essenciais da sociedade, necessários a uma salutar convivência, constituindo, “as bases jurídicas da coletividade” (HESSE, 1998, p. 239) e de imporem certas prestações aos poderes estatais configuram uma diretriz para a sua atuação, indicando os valores básicos em torno dos quais todo o sistema jurídico deve ser construído, influenciando e orientando a atuação do Legislativo, Executivo e Judiciário. É o que se conhece como dimensão objetiva dos direitos fundamentais.

 

Mas, além disso, certo que esta dimensão objetiva decorre do reconhecimento de que os direitos fundamentais configuram valores ou fins que a sociedade deve perseguir, forçoso reconhecer que os direitos e liberdades fundamentais não são apenas uma questão em relação ao Estado, mas que deve ter seus efeitos espraiados por toda a sociedade.

 

Reconhece-se, então, uma dupla dimensão aos direitos fundamentais, considerando-se que se apresentam como direitos subjetivos individuais, bem como expressão de valores objetivos de atuação e compreensão do ordenamento jurídico.

 

Assim, do Estado passa-se a cobrar não só que não viole os direitos fundamentais, mas também que os protejam ativamente contra agressões e ameaças provenientes de terceiros. Ademais, expandem-se os direitos fundamentais para o âmbito das relações privadas, protegendo o indivíduo da opressão que lhe seja impingida por outras fontes de poder, não estatais, presentes na sociedade.

 

Nesse sentido, esclarecedora a lição de Perez Luño (2004, p. 22), quando afirma que, além de fornecer diretrizes para órgãos do Poder Público, os direitos fundamentais, em sua perspectiva objetiva, têm a função de sistematizar o conteúdo axiológico objetivo do ordenamento democrático ao qual a maioria dos cidadãos prestam seu consentimento e seu dever de obediência ao Direito.

 

E, de fato, esta perspectiva objetiva, enquanto valor informativo de todo o sistema jurídico, faz surgir algumas consequências importantes como a eficácia irradiante e a filtragem constitucional[1].

 

A eficácia irradiante significa que os valores que dão suportem a estes direitos penetram por todo o ordenamento jurídico, condicionando a interpretação dos dispositivos legais e atuando como diretrizes para o legislador, administrador e juiz.

 

Assim, neste diapasão, as autoridades estatais devem produzir, interpretar e aplicar todo o direito infraconstitucional de acordo com os direitos constitucionais. Neste sentido, Daniel Sarmento (2008, p. 124) afirma:

 

[...] a eficácia irradiante enseja a ‘humanização’ da ordem jurídica, ao exigir que todas as suas normas sejam, no momento de aplicação, reexaminadas pelo aplicador do direito com novas lentes, que terão as cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justiça social, impressas no tecido constitucional.

 

 

A eficácia irradiante tem na interpretação conforme a Constituição um dos seus mais importantes instrumentos, pois configura um meio valioso para permitir a penetração da axiologia constitucional na legislação ordinária e funciona, a um só tempo como princípio hermenêutico, já que o operador do direito deve sempre optar pela exegese que torne a norma compatível com a constituição, e mecanismo de controle de constitucionalidade, na medida em que possibilita a eliminação das possibilidades exegética de determinada norma sem a redução do texto.

 

Entretanto, a eficácia irradiante não se exaure nos momentos de patologia jurídica, convertendo-se os direitos fundamentais em eixo gravitacional do direito positivo. Ademais, ligado a esse efeito irradiante também está o tema da eficácia horizontal dos direitos privados, ou seja, a ideia de irradiarem efeitos também nas relações privadas e não somente contra o Poder Público.

 

Outro desdobramento dessa perspectiva é o fenômeno da filtragem constitucional. Por esse fenômeno, toda legislação, decisão jurídica ou política que não recepcione os valores consagrados pela Constituição ou que não se identifique com os valores prementes numa sociedade democrática, deve ser conformada e orientada a sua aplicação ao atendimento dos aludidos valores. Portanto, trata-se de um acondicionamento da ordem jurídico-política ao conteúdo axiológico dos direitos fundamentais, ou, como prefere o constitucionalista Marmestein (2011, p. 328):  “é como se a Constituição criasse um campo magnético ao redor das leis de modo que toda interpretação acaba sendo afetada por essa força”.

 

No nosso texto constitucional, abraçando esta ideia, as normas que prescrevem os direitos fundamentais consagram a aplicabilidade imediata e vinculação direta dos entes públicos (Art. 5º, § 1º da Constituição Federal), bem como a impossibilidade de serem abolidas pelo constituinte derivado (Art. 60, § 4º, inc. IV, da Constituição Federal), fatores que as diferenciam das demais normas constitucionais.

 

Trata-se, ademais, os direitos fundamentais da coluna vertebral do Estado Constitucional (PULIDO, 2006, p. 13), verdadeiras estruturas essenciais à realização do princípio democrático, na medida em que, como direitos subjetivos de liberdade, criam um espaço pessoal contra o exercício do poder antidemocrático, e como direitos legitimadores de um domínio democrático asseguram o exercício da democracia mediante a exigência de garantias de organização e de processos com transparência democrática (CANOTILHO, 1998, pp. 280-281).

 

Sua relevância é tamanha que Schneider chega ao ponto de sustentar que sem uma tutela adequada dos direitos fundamentais não existe democracia. Para este autor (Schneider, 1991, p. 18), a democracia pressupõe os direitos fundamentais da mesma forma que, ao contrário, os direitos fundamentais só podem adquirir sua plena efetividade em condições democráticas.

 

Daí ser legítimo concluir que a busca pela efetivação dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 deve então ser o fim no Estado Democrático de Direito, impondo aos poderes estatais a necessidade de se promover de forma incansável o respeito a tais preceitos.

 

Todavia, essa relação entre os direitos fundamentais e o princípio democrático não deve ser tão artificialmente simplificada. E assim se afirma porque a dialeticidade entre o regime democrático e os direitos fundamentais pode ser, de igual forma, problematizada.

 

De fato, a proteção dos direitos fundamentais fixados em benefício do cidadão conduz a uma constante restrição da atuação do Poder Legislativo (em especial através da observância dos chamados “limites dos limites” dos direitos fundamentais – proporcionalidade e observância do conteúdo essencial do direito), de modo que, nesse plano, há uma evidente substituição da ideia de vinculação dos direitos à lei pela de vinculação do legislador aos direitos. A esse fato, adicione-se que, em enorme medida, tal restrição do poder político, que é desempenhado, em regra, pelos representantes parlamentares dos próprios cidadãos, é feita através de um Poder que não dispõe de representatividade popular, o Poder Judiciário, a quem também cabe garantir efetividade aos direitos fundamentais, concretizando-os, nos casos de omissão do Legislativo.

 

Assim, diante de um contexto de franca inércia do Poder Legislativo na concretização dos direitos fundamentais, em especial os prestacionais, dois dos maiores problemas alardeados para a efetivação da tutela dos direitos fundamentais pelo Poder Judiciário são a falta de participação democrática na relação jurídica processual que permita a legitimação da decisão judicial no intuito de atender efetivamente os postulados conferidos aos cidadãos pela Constituição, somado ao viés marcadamente individualista da tutela processual destes direitos, o que permite decisões contraditórias, proporciona uma litigiosidade contida (várias demandas que individualmente não seriam propostas, podem sê-lo pela via coletiva), repercutindo ambos os aspectos em uma menor efetivação destes direitos e, por via de consequência, em uma redução da credibilidade dos órgãos do Judiciário, responsáveis por sua tutela.

 

 

 

III - DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E O MODELO PROCESSUAL ADOTADO NO NOVO CPC

 

A chamada constitucionalização do direito[2] influenciou toda uma mudança de interpretação no ordenamento jurídico, de forma a adequar os ramos do direito às diretrizes previstas na Norma Fundamental da República. Sendo assim, o direito processual também deve ser analisado pelo prisma constitucional, devendo ser manejado com a necessidade de promover os valores nela insertos e de efetivar os direitos fundamentais.            

           

Quando promulgada a Constituição Federal de 1988, foi reconstituído no Brasil o modelo de Estado Democrático de Direito, que prevê a participação popular nas esferas de poder, como se extrai do seu art. 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [...]”.

           

Além da mudança de paradigma estatal, o constituinte originário assegurou na Constituição Federal a existência de inúmeros direitos fundamentais e, como visto no tópico anterior, promoveu a sua efetivação, ao menos no plano constitucional.

           

Nos tópicos que se seguem, serão deslindados a participação social nos diversos segmentos de atuação estatal, enquanto instrumento de legitimação, com ênfase na esfera judicial, desembocando na contribuição do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) para esse desiderato, a partir da análise do instituto do amicus curiae.

 

 

3.1. O Estado democrático e a participação popular no exercício do poder

           

Uma das principais conquistas da sociedade brasileira na CF/88 foi o reconhecimento da dignidade da pessoa humana e de todos os direitos que lhe pertencem como preceitos fundamentais no art. 1º, III, da CF/88:

 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]; III - a dignidade da pessoa humana; [...].

 

           

Neste sentido, nas palavras de Roberta Lemos (2009, p. 210), o reconhecimento do princípio da dignidade humana em conjunto com as instituições da democracia constituem os pilares para uma sociedade promover pluralismo e ainda o respeito aos direitos fundamentais, garantindo-se assim a legitimação da justiça para todos.

           

Para tanto, a noção de Estado deve ser aqui estudada, a fim de que se possa extrair da leitura do texto constitucional os seus valores mais relevantes em especial quando se fala em efetivação dos direitos fundamentais reconhecidos na Constituição da República.

           

Nesse contexto, entende-se que o Estado é, nas palavras de Canotilho (1998, p. 84), uma forma histórica de organização jurídica do poder dotada de qualidades, entre as quais se destaca a qualidade de poder soberano, que tem como destinatários os cidadãos nacionais, devendo ser entendido este poder como a possibilidade de eficazmente impor aos outros o respeito da própria conduta ou de traçar a conduta alheia (CAETANO, 1996, pp. 5-8).

           

Destarte, verifica-se que há um ente dotado de poder que, em razão de sua soberania, está legitimado a controlar o território e os cidadãos, na busca da preservação da ordem, bem como para garantir o correto exercício do poder pelas autoridades constituídas, e garantir a liberdade inerente ao ser humano.

           

A essa visão de Estado, Jürgen Habermas (2003, p. 171) acrescenta:

 

[...] o Estado é necessário como poder de organização, de sanção e de execução, porque os direitos têm que ser implementados, porque a comunidade de direito necessita de uma jurisdição organizada e de uma força para estabilizar a identidade, e porque a formação da vontade política cria programas que têm que ser implementados. [...]. Pois o poder organizado politicamente não se achega ao direito como que a partir de fora, uma vez que é pressuposto por ele: ele mesmo se estabelece em formas do direito. O poder político só pode desenvolver-se através de um código jurídico institucionalizado na forma de direitos fundamentais.

 

           

Portanto, o Estado deve ser concebido como uma ordenação dotada de único poder e de várias funções, as quais possuem atribuições distintas. Contudo o seu objetivo final deve ser a efetivação dos direitos fundamentais e a proteção do cidadão.

           

Conforme o já citado art. 1º, da CF/88, o modelo de Estado[3] Democrático de Direito tem como finalidade ainda assegurar o exercício do poder pelo seu real titular - o povo - aliado à efetivação dos direitos fundamentais que foram previstos no texto constitucional, assegurados como corolários da dignidade humana.

 

Quando se fala em Estado Democrático de Direito, verifica-se a junção de Estado de direito e do princípio da soberania popular, pois o povo deve exercer o poder, mas este deve ser limitado pelo princípio da legalidade.

                       

Em relação ao princípio democrático, pode-se constatar a presença do conceito de democracia “governo do povo”, ou seja, só se fala em Estado democrático quando se permite a participação do povo nas esferas de poder, seja através de seus representantes, ou até mesmo diretamente. Por esta razão, a atuação participativa da sociedade é primordial neste modelo estatal.

           

Para Canotilho (1998, p.224) o Estado democrático tem a seguinte característica:

 

[...] Estado democrático. A legitimidade do domínio político e a legitimação do exercício do poder radicam na soberania popular [...] e na vontade popular [...]. Instrumentos desta soberania popular são, por exemplo, o exercício do direito de voto através do sufrágio universal, igual, directo e secreto [...], a participação democrática dos cidadãos na resolução dos problemas nacionais [...] através do exercício do poder local e do poder regional.

 

           

Seguindo este diapasão, Gabriela Oliveira Freitas (2013, p. 63), ao analisar o conceito e a necessidade de participação popular no Estado democrático, aduz que só é possível afirmar que existe democracia, quando se permite e se promove a participação social nos diversos segmentos de atuação estatal. Com isso conferir-se-á legitimação às funções legislativa, executiva e judiciária.

           

Assim, quando se fala em democracia, deve se levar em consideração não apenas uma forma de governo, mas sim um instituto que se permite reconhecer legitimidade ao exercício das funções estatais, pois se o poder emana do povo, não se pode retirar deste o direito de participação efetiva nas decisões mais importantes dentro de uma comunidade[4]

           

Em razão do que até agora proposto, verifica-se, então, que no Estado democrático deve existir a participação do povo em todas as suas instâncias de atuação, como meio de se legitimar o próprio exercício do poder. Deste modo, não há justificativa para que no âmbito processual tal participação popular também não deva ocorrer, restando, pois, justificado o direito fundamental à jurisdição a ser exercido também por intermédio de cada cidadão.

 

 

3.2. Constitucionalização do processo e o novo CPC

           

Como decorrência da força normativa da Constituição e de sua condição de pilar em torno do qual é edificado o ordenamento jurídico, mostra-se imprescindível que os dispositivos processuais alcancem os seus fins específicos sem prejuízo ou risco aos direitos fundamentais e às garantias individuais, e sem qualquer afronta aos nortes elencados no texto da Constituição, onde se esboçam os princípios fundamentais do processo.

 

Endossando essa linha de pensamento, Humberto Theodoro Júnior (2009, p. 234) informa sobre a constitucionalização do direito processual no Estado Democrático de Direito:

 

A segunda metade do século XX, depois da apavorante tragédia de duas grandes guerras mundiais, viria exigir da revisão constitucional dos povos democráticos um empenho, nunca dantes experimentado, de aprofundar a intimidade das relações entre o direito constitucional e o processo, já que os direitos fundamentais deixaram de ser objeto de simples declarações e passaram a constituir objeto de efetiva implantação por parte do Estado Democrático de Direito.

 

 

Ocorre que um modelo processual, pautado na solução de litígios puramente individuais, é incapaz de pacificar os problemas atuais, tampouco permite a efetivação dos direitos fundamentais, em tempos em que as questões que são debatidas envolvem interesses que vão muito além de propriedade, contratos e família, direitos que se notabilizaram por sua ênfase na litigiosidade individualizada.

           

Certo é que não se vive mais sob o império exclusivo da pretensão individual resistida. E tal se dá justamente porque a garantia fundamental de acesso à justiça e a criação, no plano infraconstitucional, de um aparelhamento garantidor da efetividade dos direitos fundamentais, permitiu aos cidadãos um crescimento em progressão geométrica do número de demandas propostas, ao passo que o aparelhamento estatal do Judiciário, com boa vontade, teve seu crescimento pautado por uma progressão que, no máximo, pode ser vista como aritmética. Destarte, o volume de processos e a incapacidade do Estado-juiz de responder, de forma efetiva, a esses reclames, forjou uma completa tradução do retrato da ineficácia da solução do conflito de forma individualizada.

           

Nesse sentido, é importante para que se possa compreender o fenômeno atual da litigiosidade coletiva (ou individuais de efeitos coletivos) e serial, a partir da premissa de falência do modelo que se alicerçava exclusivamente na demanda individual. E esse câmbio ou incremento no modelo estatal de solução judicial deve ser acompanhado de uma mudança na técnica processual, de aplicação do direito e de decisão, e assim permitir novas soluções tanto para o Judiciário quanto para os litigantes e legitimar a decisão daí resultante.

           

A noção de processo no Estado Democrático de Direito, dentro dessa perspectiva, precisa estar munido de instrumentais que propiciem respostas a litígios de massa onde muitos cidadãos podem vir a reclamar seus interesses lesados ou ser afetados por decisões que os alcancem (ainda quando não sejam partes no processo). Nesse sentido, também encontra justificativa democrática a constitucionalização do processo ao externar como uma de suas finalidades o acesso coletivo ao Poder Judiciário.

           

Fernando Gonzaga Jayme (2011, p. 217) afirma que a função jurisdicional é a mais importante no Estado Democrático de Direito, pois é utilizada com vistas a promover inclusão social, proteção de direitos fundamentais combatendo a pobreza, redução das lesões com o cumprimento de obrigações, objetivando a promoção de uma vida digna muitas vezes em razão da inércia do Legislativo.

 

No plano normativo, a exposição de motivos do novo CPC (2015, p.1) dispõe acerca do seu compromisso com os fundamentos do Estado Democrático de Direito:

 

Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo.

           

 

Não se pode apenas positivar direitos ou tão somente reconhecê-los como fundamentais no texto da Constituição. A preocupação estatal há de ir além, pois o seu cerne deve estar na garantia desses direitos. Nesse contexto, o Poder Judiciário ganha uma importância ainda maior, numa sociedade de massa e desigual, já que as lesões aos direitos fundamentais atingem inúmeras pessoas, o que exige dos atores processuais um novo comportamento, voltado a dar respostas a estas novas demandas, a partir de novos instrumentais melhor talhados para este fim.

 

 

IV – A IMPORTÂNCIA DA FIGURA DO AMICUS CURIAE PREVISTA NO NOVO CPC COMO FORMA DE PARTICIPAÇÃO DEMOCRÁTICA PROCESSUAL E INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

A jurisdição prestada no Estado Democrático de Direito, como visto, tem como compromisso a efetivação dos direitos fundamentais, além da necessidade de garantir a presença da sociedade em discussões importantes ocorridas na esfera judicial, elevando cada cidadão, na feliz expressão de Jorge Miranda (2007, p. 37) de “sujeitos ao poder a verdadeiros sujeitos do poder”, através da participação cada vez mais efetiva nas tarefas da vida pública.

           

Nesta perspectiva, Boaventura de Sousa Santos (2013, pp. 205-206) diz que a justiça deve ser organizada de modo a permitir a participação das partes que estão em polos distintos na relação processual na sua integralidade, mas também deve promover a inclusão da sociedade civil na discussão judicial, com intuito de melhor defender os direitos fundamentais.

           

Visando ampliar o debate democrático no aspecto interno ao processo, o novo Código de Processo Civil admitiu, como uma espécie de intervenção de terceiros, o amicus curiae no Título III, Da Intervenção de Terceiros, Capítulo V, art. 138:

 

Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

§ 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.

 

           

Para Carolina Tupinambá (2016, p. 112) o amicus curiae é uma nova figura admitida no processo[5], sendo uma espécie de porta voz da sociedade, com vistas a incluir no debate processual a pluralidade de ideias, valores e anseios sociais, no intuito de contribuir para a prolação de uma decisão judicial que melhor equacione a aplicação dos fatos subjacentes às normas jurídicas.

 

Verifica-se na exposição de motivos do novo CPC (2015, p. 9) a importância da figura do amicus curiae:

 

Por outro lado, e ainda levando em conta a qualidade da satisfação das partes com a solução dada ao litígio, previu-se a possibilidade da presença do amicus curiae, cuja manifestação, com certeza tem aptidão de proporcionar ao juiz condições de proferir decisão mais próxima às reais necessidades das partes e mais rente à realidade do país.

 

           

A participação do amigo da corte, em qualquer instância de jurisdição, é de fundamental importância para a tutela dos direitos conferidos na Constituição, pois nas ações judiciais em que se discutem temas de grande relevância poderão ser admitidos como terceiros intervenientes tanto os órgãos do Estado como os representantes da sociedade civil na busca pela solução mais coerente a ser dada à causa, com a consequente busca pela efetivação dos direitos fundamentais. Neste sentido, segue precedente do TRF da 3ª Região:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERVENÇÃO DA INTERESSADA. AMICUS CURIAE. A intervenção de amicus curiae é possível no feito que diz respeito à matéria de índole constitucional e quando esta intervenção forneça suporte fático ou jurídico ao magistrado para resolução da questão.

           

Ademais, o amigo da corte configura um inegável ponto de contato entre o “direito processual civil individual” e o chamado “direito processual coletivo”, na exata medida em que as decisões jurisdicionais tendem a afetar cada vez mais pessoas ou grupos que não participam diretamente da relação processual (Scarpinella Bueno, 2012, pp. 604-605).

           

Nesse sentido, o art. 138, § 3º, do novo CPC permitiu ao amicus curiae recorrer de decisão que julga o incidente de demandas repetitivas. Destaca-se, assim, a importância da participação democrática na esfera processual, uma vez que a decisão extrapola os limites subjetivos da relação jurídica processual e atinge coletividade de pessoas.

           

Deve-se também afirmar, já dentro de uma perspectiva processual trabalhista, que a própria Lei 13.015/2015, que alterou a sistemática recursal da CLT, previu a figura do amicus curiae também no processo do trabalho, quando se tratar do incidente de julgamento de recursos repetitivos no âmbito do TST, nos termos do novo art. 896-C, § 8º:

 

Art. 896-C. Quando houver multiplicidade de recursos de revista fundados em idêntica questão de direito, a questão poderá ser afetada à Seção Especializada em Dissídios Individuais ou ao Tribunal Pleno, por decisão da maioria simples de seus membros, mediante requerimento de um dos Ministros que compõem a Seção Especializada, considerando a relevância da matéria ou a existência de entendimentos divergentes entre os Ministros dessa Seção ou das Turmas do Tribunal. 

§ 8o O relator poderá admitir manifestação de pessoa, órgão ou entidade com interesse na controvérsia, inclusive como assistente simples, na forma da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

 

           

A alteração da CLT permitiu a atuação do amigo da corte apenas no âmbito do TST e quando se julgar incidente de recursos repetitivos. Todavia, o novo CPC admite o instituto com maior amplitude, permitindo a participação do terceiro em qualquer grau de jurisdição, de modo que, considerando a omissão no processo do trabalho (art. 769, da CLT) e a compatibilidade da norma processual civil com o processo laboral, há de se permitir o ingresso do amicus curiae em qualquer instância (SCHIAVI, 2015, p. 418).

           

De fato, a adequada intervenção do amigo da corte permite a pluralização do processo e, de igual forma, leva ao julgador novos argumentos, permitindo-se uma decisão judicial muito mais legítima (BORGES DA FONSECA, 2015, p. 382).

           

Não discrepando desta leitura, o TST ao editar a Instrução Normativa nº 39[6], que reconheceu a aplicação das normas do NCPC ao processo do trabalho, admitiu expressamente este instituto, para a efetivação dos direitos fundamentais discutidos na seara trabalhista em qualquer grau de jurisdição.

           

O amicus curiae, como visto no art. 138, do NCPC, possui grande potencial para permitir o debate democrático na esfera do direito processual, trazendo maior legitimidade às decisões judiciais, além de ser um instrumental importante na produção de efeitos coletivos nas demandas. Todavia, seu ingresso no processo comum é muito recente e seu alcance prático somente poderá ser aferido com a consolidação da jurisprudência em torno do instituto[7].

 

 

V - CONCLUSÃO

 

           

No debate sobre a efetivação dos direitos fundamentais pelo Poder Judiciário, duas das maiores inconveniências que se apresentam são a falta de efetividade de alguns provimentos jurisdicionais, marcados por notas excessivamente individualistas, e a ausência de legitimidade democrática das decisões provenientes daquela esfera de poder do Estado.

             

O instituto do amicus curiae, previsto no NCPC, ainda que seus efeitos práticos não tenham sido inteiramente deslindados em razão do curto período de vigência do novel diploma de ritos processuais, tem potencial para redimensionar o debate em torno desta questão.

           

Em primeiro plano, por configurar, ao menos potencialmente, um importante instrumento de efetivação dos direitos fundamentais, na medida em que sua atuação está vinculada a decisões que extrapolam os limites subjetivos da relação jurídica processual, atingindo coletividade de pessoas, minimizando, assim, os efeitos deletérios de decisões individuais contraditórias que apenas desprestigiam a missão de pacificação das relações jurídicas inerentes à atividade jurisdicional.

           

Ademais, também permite o aprimoramento do debate democrático perante o Poder Judiciário, de forma a integrar a sociedade na relação processual, garantindo-se, assim, a efetivação da democracia participativa, promovendo uma decisão judicial mais legítima e plural.

           

A sociedade, nessa perspectiva, faz-se presente perante o Poder Judiciário, garantindo que o processo não se esvazie em si mesmo, servindo, antes, como um mecanismo de efetivação dos direitos fundamentais.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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[1] A doutrina aponta ainda como consequências da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, além da eficácia irradiante e entre particulares, a chamada teoria dos deveres de proteção. Por essa teoria, entende-se que o Estado deve não apenas se abster de violar os direitos fundamentais, mas também deve proteger seus titulares diante de lesões e ameaças provindas de terceiros, principalmente de particulares, adotando uma postura ativa na tutela desses direitos.

 

[2] Denomina-se constitucionalização do direito a promoção da supremacia da constitucional, através de uma releitura de toda a ordem infraconstitucional iluminada pelos valores previstos na Constituição Federal, tendo como finalidade efetivar os direitos fundamentais nela previstos.

 

[3] Não é o objetivo deste estudo a análise acerca da evolução de todas as formas estatais, mas apenas destacar elementos que facilitem a compreensão do modelo previsto na Constituição Federal de 1988, no art. 1º, o Estado Democrático de Direito.

 

[4] No mesmo sentido Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias (2015, pp. 69-70) informa que a democracia deve ser reconhecida como um princípio existente nas Constituições que legitima o exercício do poder originado do povo e a sua participação, razão pela qual no Estado democrático a participação popular deve ser exercida em todas as esferas de poder.

 

[5] A despeito de se falar em “nova figura”, o instituto do amicus curiae foi instituído no ordenamento jurídico interno na Lei 6.616/78, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários - CVM.

 

[6] A Instrução Normativa n 39, editada pelo TST em março de 2016, tem como objetivo nortear a aplicação das normas previstas no NCPC ao processo do trabalho.

 

[7] Nunca é demais recordar o que ocorreu com o mandado de injunção que, até o ano de 2007, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não garantia qualquer efetividade aos direitos, cabendo apenas ao Poder Judiciário declarar a omissão legislativa inconstitucional e comunicar ao Poder omisso essa decisão. Apenas em 2007, o STF mudou a sua orientação, e passou a encampar a teoria concretista dos efeitos das decisões em mandado de injunção, e desde então houve o revigoramento da inovação constitucional de 1988 que até então era letra morta.

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Abril/2017