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A NOVA LEI GERAL DE TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO NO BRASIL

PAULO RENATO FERNANDES DA SILVA

Doutorando e mestre em direito. Advogado e Professor de Direito do Trabalho da UFRRJ, PUC-Rio, FGV e UCAM.

SUMÁRIO: 1.Generalidades – 2. Direitos do empregado terceirizado por empresas prestadoras de serviços na LGT (Lei 6.019/74) – 3. Direitos do empregado temporário na LGT (Lei 6.019/74)

1. GENERALIDADES

No dia 22 de março de 2017 a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei n. 4302-E, que alterou a Lei Federal n. 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário). O projeto foi sancionado pelo Presidente da República e transformado na Lei Federal n. 13.429, de 31 de março de 2017.

A grande novidade da novel foi a regulamentação de duas situações que em geral causavam muita confusão nos meios jurídicos e empresariais. De um lado, o projeto de lei reformou a legislação que regulamenta a contratação de empresas de fornecimento de trabalhadores temporários (por até 180 dias, prorrogáveis por mais 90 dias).

De outro lado, foi introduzida, pela primeira vez na lei brasileira, um sistema de regulamentação geral da contratação permanente (ou não) de empresas prestadoras de serviços terceirizados (EPS), determinados e específicos. Esta última figura é a responsável por mais de 90% dos casos de terceirização no país, uma vez que não tem limite de prazo e suas hipóteses de cabimento são mais amplas do que aquelas previstas no contrato temporário (que se limita a substituição de pessoal permanente e de demanda complementar de serviços da empresa contratante, ambas hipóteses transitórias).

A Lei Federal n. 13.429/17 demarca, de maneira clara e inédita na legislação pátria, os dois tipos de regimes jurídicos de terceirização existentes no país, afastando as confusões e as incertezas de outrora, que fizeram com que o Tribunal Superior do Trabalho tivesse que “regulamentar” o tema em sua jurisprudência, em especial na súmula 331 (que hoje tem seis incisos).

Com efeito, podemos dizer que a encimada lei transformou a Lei Federal n. 6.019/74 em verdadeira Lei Geral de Terceirização - LGT do trabalho no Brasil, conferindo um pouco mais de segurança jurídica e estabilidade aos principais protagonistas das relações de trabalho, empregados e empregadores.

2. DIREITOS DO EMPREGADO TERCEIRIZADO POR EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS NA LGT (LEI 6.019/74)

Tendo em vista que o empregado terceirizado, contratado por empresa prestadora de serviços – EPS, integra uma categoria profissional diferenciada, submetido, inclusive, a estatuto legal próprio (LGT c/c artigo 511, §3º, CLT), ele está submetido às regras gerais da CLT (ante a omissão da lei especial sobre o tema) segundo as quais as condições especiais de trabalho devem ser anotadas na CTPS do trabalhador (29, CLT), bem como à norma de que este documento deve ser assinado em 48h após a admissão.

O enquadramento do trabalhador como empregado terceirizado é relacional, isto é, ao ser admitido por uma EPS, automaticamente, passa a integrar essa categoria profissional e a se submeter aos ditames da Lei Federal n. 6.019/74 (LGT) e, supletivamente, à CLT. Trata-se de uma relação de trabalho atípica e excetiva da regra geral de contratação da CLT.

A lei não exige para esse tipo de empregado que seu contrato de trabalho, celebrado com a EPS, seja escrito, embora tal medida seja aconselhável para ambas as partes por segurança jurídica. A lei , entretanto, deixa claro que o contrato de prestação de serviços terceirizados, celebrado entre as empresas prestadora de serviços (EPS) e tomadora de serviços (ETS), deva ser escrito, dele devendo constar a qualificação das partes, a especificação do serviço a ser prestado, o prazo para realização deste (quando for o caso, e o valor correspondente (artigo 5º-B,LGT).

A lógica do sistema é a seguinte: a empresa prestadora de serviços vai ao mercado e contrata empregados próprios, por prazo indeterminado (ou por prazo determinado, nos casos do §2º, do artigo 443,CLT) que vão compor o seu quadro funcional (efetivo). A atividade da empresas prestadora de serviços é definida em lei, consistente na prestação de serviços terceirizados a ETS (artigos 4º-A e 5º-A da LGT) .

As hipóteses de cabimento desse tipo de terceirização são amplas, desde que observados os requisitos de validade previstos em lei, que são os seguintes: a)a terceirização deve ter por escopo a obtenção de um serviço; b) contratado com uma pessoa jurídica (empresa) prestadora de serviço – EPS; c)o serviço deve ser, como regra, relativo à atividade-meio do tomador (ETS); d)o serviço delegado deve ser especializado e perfeitamente delimitado no contrato entre as empresas contratantes (ETS e EPS); e)requisito negativo: ausência dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da figura do empregado (arts. 3º e 2º, da CLT).

A LGT estabelece um rol de direitos do empregado temporário disperso em diferentes artigos da Lei Federal 6.019/74. Trata-se de direitos que são de grande importância para o equilíbrio do sistema trabalhista nacional, os quais devem ser considerados como inerentes ao empregado, em razão de sua própria condição peculiar de terceirizado. Vejamos quais são esses direitos:

"Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante."

"Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.

§ 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.

§ 2º Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.

§ 3º É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.

§ 4º A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.

§ 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991."

a) Direito ao meio ambiente de trabalho adequado como obrigação da ETS (§3º, art. 5-Aº). Este dispositivo fixa uma regra legal de grande importância, qual seja, a que atribui expressamente a responsabilidade legal da empresa contratante (ETS) em garantir ao empregado terceirizado plenas condições de segurança, higiene e salubridade nos locais de trabalho. Em sede de direito positivo, essa responsabilidade já podia ser extraída de algumas normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho. O interessante é que o preceito foi grafado também no âmbito do microssistema de Direito do Trabalho terceirizado.

Esse direito consta expressamente na LGT, nos regimes jurídicos dos dois tipos de terceirizados, o empregado temporário (contratado por empresas de trabalho temporário – ETT), e o empregado terceirizado (contratado por empresa prestadora de serviços – ETS). O legislador compilou no texto normativo o dever legal de a empresa tomadora de serviço (ETS) de propiciar ao empregado terceirizado a fruição de um meio ambiente de trabalho seguro, sadio e respeitoso, não importando se o trabalho é realizado em suas dependências ou em local por ela determinado.

Trata-se, aqui de salutar dispositivo que (embora tenha utilizado as velhas e incompletas expressões da CLT de segurança e higiene no trabalho), prestigiou e explicitou o direito fundamental de toda pessoa de laborar em um meio ambiente de trabalho protegido em todas as suas dimensões e que lhe permita desenvolver todas as suas potencialidades civilizatórias. É o que a doutrina chama de princípio da proteção psicofisiológica integral do trabalhador, e que é, na verdade, um desdobramento do princípio fundante da dignidade humana (artigos 1º, III e IV, c/c 7º, XXII, XXVII e XXVIII, c/c 170, caput, c/c 200, II e VIII, da CF/88).

As normas que regulam a proteção do trabalhador no seu ambiente de trabalho são, na realidade, preceitos explicitadores do bem maior do ser humano, que é o direito à vida. Mas não a qualquer vida. Todo homem tem direito à vida digna, compatível com a condição humana. Além do direito à vida (preceito primário) e do direito à dignidade humana (preceito secundário genérico), o texto constitucional complementa sua base axiológica acrescentando os princípios da valorização do trabalho (e da livre iniciativa) e do solidarismo, como valores inerentes aos fundamentos e objetivos da República (arts.1º e 3º, I, CRFB).

Embora não exista hierarquia entre as normas constitucionais, a doutrina constitucional brasileira e a estrangeira (e o próprio STF, quando, por exemplo, aplica o princípio da proporcionalidade) identificam a existência de um epicentro axiológico que confere sentido e norte à interpretação das normas constitucionais. Aos princípios atribui-se, portanto, uma função normativa (normogenética), autorizando sua aplicação direta aos casos concretos, mediante a otimização do seu conteúdo, rendendo ensejo ao desdobramento da noção de norma jurídica em norma regra em norma princípio, ambas dotadas da mesma eficácia jurídica.

Na verdade, a lei disse menos do que deveria, uma vez que a obrigação por garantir um meio ambiente de trabalho protegido é de ambas as empresas contratantes, e não só da empresa tomadora. O empregador de empresas prestadoras de serviços deve igualmente zelar e garantir esse mesmo direito fundamental aos seus empregados, tanto que o §1º, do artigo 4º-A da LGT estampa que esta (EPS) vai dirigir o trabalho realizado pelo terceirizado.

Nem precisaria a lei especial entrar nesse campo já que essa obrigação é inerente à condição de empregador (artigos 2º, 169 e 154 e seguintes da CLT). O que a lei estabelece é que a empresa tomadora deserviços, por estar recebendo os empregados temporários em suas dependências ou locais de trabalho, tem a obrigação – compartilhada e disjuntiva – de lhes garantir um ambiente de trabalho (físico, moral, social, ambiental, ergonômico e sonoro) protegido e dotado dos atributos civilizatórios mínimos.

Embora ambas as empresas partícipes do processo de trilaterização do trabalho temporário tenham as mesmas obrigações de proteção do trabalhador (por isso, compartilhadas), uma não depende da outra para a concretização desse direito, pelo contrário devem agir independentemente para que não ocorram violações às normas ambientais de trabalho, por isso, suas obrigações são também disjuntivas. A ideia aqui é de proteção prima facie ao ser humano trabalhador, a fim de eliminar a tragédia humanitária dos acidentes de trabalho .

No caso de haver o descumprimento de tais normas e a geração, por conseguinte, de infortúnios laborais, por parte das empresas contratantes (EPS e ETS), a responsabilidade de ambas deve ser tida como solidária, aplicando-se a regra geral prevista no artigo 942 do Código Civil, porquanto, diante dos graves danos gerados por acidentes de trabalho, deve-se promover um juízo de proporcionalidade para se identificar no ordenamento jurídico as normas que devem incidir no caso concreto, proporcionando a valorização social do trabalho o efetivo acesso à justiça. É a velha equação das regras da necessidade e da adequação entre meio e fins, para que o juízo de justiça (proporcionalidade) possa garantir resultados jurisdicionais céleres e justos.

A Lei Federal 12.690/12 (que disciplina a terceirização de serviços através de sociedades cooperativas de trabalho), a estabelece um preceptivo nesse mesmo sentido abordado acima. Leia-se:

“Art. 9o O contratante da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4o desta Lei responde solidariamente pelo cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho quando os serviços forem prestados no seu estabelecimento ou em local por ele determinado.” (grifei)

Dessa forma, o artigo 9º da Lei 12.690/12 pode e deve ser aplicado analogicamente aos demais casos de terceirzação pois esta lei integra o microssistema de terceirização trabalhista brasileiro e que pode ser aplicado analogicamente pois esta lei integra o microssistema de terceirização trabalhista brasileiro

b) Do direito constitucional ao tratamento contratual equivalente. Cláusula de proibição de discriminação. A Lei Federal 13.429/17 não contém norma literal conferindo aos empregados terceirizados, empregados de empresas de prestação de serviços - EPS, o direito ao mesmo patamar contratual existente para os empregados efetivos da empresa tomadora de serviços.

No entanto, esse direito exsurge como consequência lógica e jurídica da própria posição especial em que está o empregado terceirizado. Trata-se de uma relação atípica de trabalho na qual o trabalhador é contratado por um empregador, mas, efetivamente, labora para outro tomador de serviços, desenvolvendo suas funções nas mesmas condições fáticas (ou até mais gravosas), inclusive, nos mesmos cargos e funções, dos empregados deste (ETS).

Aplica-se ao caso as normas-princípio da não discriminação e da isonomia, bem como o vetor constitucional da valorização social do trabalho, para estender ao empregado terceirizado o mesmo patamar de direitos contratuais e coletivos do empregados da empresa tomadora.

E mais, diante da grande similitude de situações entre os dois tipos de trabalhadores terceirizados, regidos pela LGT, a aplicação analógica do artigo 12, “a”, desta ao empregado terceirizado é medida que se impõe, sob pena de o exegeta promover nova discriminação (discriminação interpretativa) e convalidar uma situação de profunda injustiça e antinomia.

O caso em tela deve ser interpretado a partir do sistema de direitos fundamentais previsto na Constituição da República, e não o contrário (a partir da omissão tópica da lei). A grande virtude do direito é justamente ser o fiel da balança em casos reveladores de déficit de cidadania, ser o corretor de injustiças e de iniquidades, promovendo e concretizando valores que estão na base de uma sociedade democrática, justa e solidária.

A questão não passou desapercebida pela jurisprudência do TST, que, com fulcro nessa mesma teoria, aprovou a Orientação Jurisprudencial - OJ n. 383, que está em plena sintonia com a LGT, in verbis:

“OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI N. 6.019, DE 3.1.1974 (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.4.2010 e mantida pela Resolução n. 175 do TST, de 24 de maio de 2011)

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei n. 6.019, de 3.1.1974.” (grifei)

Assim, pode-se asseverar que o direito ao tratamento não discriminatório (ou isonômico) integra o regime jurídico do empregado terceirizado, tanto para fins salariais, de fixação de jornada de trabalho etc. Deve-se reconhecer a existência de um direito ao tratamento contratual equivalente amplo, por englobar todos os aspectos integrantes dos direitos contratuais, individuais e coletivos, de que são titulares os empregados efetivos das empresas tomadora.

Se por um lado esse direito é reconhecido como inerente ao sistema de terceirização, por outro lado deve-se destacar que esse patamar de direitos equivalentes é variável de acordo com o tipo de empresa na qual o terceirizado esteja trabalhando. Onde estão os bônus, estão os emolumentos! Não há que se falar, nesse caso, em redução de salários ou de alteração in pejus do contrato de emprego, pois essas modificações também são inerentes a esse sistema especial de trabalho.

É relevante obtemperar que ao submeter a questão à interpretação sistemática da lei, verifica-se que o legislador acabou por fixar elementos que indicam o traço isonômico aludido acima. Explica-se: o §3º, do art. 5º-A, da Lei Federal 6.019/74, compilou que constitui responsabilidade da contratante (ETS) garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.

Ora, a obrigação de garantir um meio ambiente de trabalho adequado (seguro, sadio e respeitoso) é indivisível (as medidas implementadas protegem a todos ou não protegem ninguém), beneficiando tanto os empregados da empresa tomadora de serviços como também os empregados terceirizados.

Dessa forma, a LGT operou uma nítida equalização isonômica de direitos fundamentais de natureza trabalhista, indistintamente para a todos aqueles integrantes da comunidade empresarial, empregados próprios ou terceirizados. Com a criação do §3º, do art. 5º-A, da Lei Federal 6.019/74, o legislador concretizou em sede infraconstitucional, dentre outros, o princípio constitucional da não discriminação, base de toda a construção acima exposta.

É justamente nesse sentido que entendemos que deve ser interpretado o §4º, do artigo 5º-A da Lei Geral de Terceirização (Lei Federal n. 6.019/74). Vejamos o que enuncia o preceito legal:

"Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.

........................................................................................

A palavra “poderá” empregada pelo legislador aparenta dizer menos do que realmente traduz. Não se trata de faculdade da empresa tomadora, tocada em seus sentimentos de solidariedade, conceder ou não tais benefícios ao trabalhador terceirizado. Todos os argumentos acima utilizados tem incidência nesse caso.

Há mais. Os benefícios aludidos no texto legal são partes fundamentais de um meio ambiente de trabalho constitucionalmente adequado (seguro, sadio e respeitoso), senão vejamos: o direito ao atendimento médico e ambulatorial está diretamente relacionado à saúde do trabalhador (vide artigos 168, §4º e 169 da CLT – Capítulo da Segurança e Medicina do Trabalho), bem como o seu direito à refeições (o artigo 200, VII, da CLT).

Tendo em vista a indivisibilidade do direito ao meio ambiente de trabalho, não há como afastar a exegese segundo a qual a palavra “poderá” utilizada pela lei deve ser interpretada como “deverá”, restaurando o sentido harmônico, sistemático e lógico do texto legal, em franca concretização aos princípios constitucionais da máxima efetividade das normas constitucionais, da não discriminação e da plena proteção psicofisiológica do trabalhador.

Há que ser produzida uma interpretação do encimado preceptivo conforme a Constituição Federal, cujo sentido filosófico, cultural, axiológico e normativo fixa o direito fundamental não só de redução de riscos inerentes ao trabalho (7º, XXII), mas sobretudo, de proteção holística à saúde e à vida do trabalhador no local de trabalho, independente de sua condição de terceirizado ou não (1º, III e IV, 3º, I e III, 6º, 170 e 200, II e VIII, CF/88).

Com isso, podemos dizer que a Lei Geral de Terceirização prevê expressamente o direito do empregado terceirizado, contratado por empresa de prestação de serviços, ao tratamento contratual equivalente aquele dispensado aos obreiros da empresa tomadora.

Por fim, um último destaque a ser registrado, diz respeito ao fato de que as vantagens pessoais dos empregados efetivos da empresa tomadora, estão fora desse traçado jurídico equivalente, salvo no caso de contrato de terceirização que se projetam indefinidamente no tempo.

c)Direito ao reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a ETT. O §2º do artigo 4º-A da Lei Geral de Terceirização reproduziu para o empregado terceirizado a mesma regra positivada para o empregado temporário (artigo 10 da lei), vedando o reconhecimento do vínculo de emprego entre o terceirizado e a empresa tomadora de serviços. Essa norma é válida, deve ser respeitada e vige como preceito geral no contexto normativo da terceirização.

No entanto, cumpre observar que toda vez que o legislador lança mão desse tipo de assertiva imperativa, de que não há vínculo de emprego em certos casos (como faz também no parágrafo único do artigo 442, CLT, que trata do trabalhador cooperado terceirizado), esse preceito proibitório deve obedecer, estritamente, a consideração de que só terá aplicação se estiverem presentes os pressupostos fáticos e jurídicos que deram ensanchas à sua criação.

Se demonstrado que os supostos da norma excepcional vedatória foram desrespeitados (ou que houve um desvirtuamento da incidência da norma ou manipulação abusiva desse direito) a consequência jurídica dessa situação é a automática transposição do caso para o campo das regras gerais que norteiam o Direito do Trabalho pátrio, cuja força normativa advém diretamente de norma constitucional fundamental (artigo 7º, CF), e encontra regulamentação, em sede infraconstitucional, nos atributos de ordem pública (porque deriva diretamente da Carta Magna) contidos nos elementos fático-jurídicos dos artigos 3º e 2º da CLT.

Quando as regras especiais de contratação (e de trabalho) do empregado terceirizado forem desrespeitadas pelas empresas contratantes, a consequência desse vício legal não será a anulação do contrato de trabalho de trabalho, mas sim a sua convolação em contrato de trabalho por prazo indeterminado (442,CLT) configurado diretamente com a empresa prestadora de serviços - ETS. Com isso, o empregado terceirizado deixará de ser considerado integrante de categoria diferenciada, e passará a fazer parte do quadro de empregados efetivos da empresa tomadora.

Assim, por exemplo, se uma empresa tomadora - ETS celebra com uma empresa de prestação de serviços - EPS terceirizados um contrato de fornecimento de mão de obra (colocação de pessoal à sua disposição) o efeito desse desrespeito à lei não será a nulidade absoluta do contrato de trabalho, e sim sua convolação em contrato de trabalho por prazo indeterminado (442, CLT), e a consequente com a configuração do vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora contratante - ETS, ante a atração dos requisitos de ordem pública caracterizadores da condição de empregado (artigos 3º e 2º, CLT).

d)Direito de garantia patrimonial do crédito trabalhista.

Estabelece a LGT:

"Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.

O §5º do artigo 5º-A da Lei Geral de Terceirização - LGT adotou a teoria da responsabilidade patrimonial ampla, objetiva e subsidiária da empresa tomadora de serviços – ETS, pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços - EPS, e pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, referentes ao período em que ocorrer o trabalho terceirizado. Essa teoria já era adotada pelos incisos IV e VI, da Súmula 331, do TST, vejamos:

“IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

.......................................................................................

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

Embora a criação da nova lei retire parte da relevância de outrora da Súmula 331 do TST, esta ainda ostenta importância no mundo jurídico uma vez fixa como pressuposto de tal responsabilidade, que a empresa tomadora – ETS tenha participado da relação processual (como ré) e conste também do título executivo judicial (como executada).

A responsabilidade do ente tomador, pelo texto legal, tem natureza objetiva porquanto a norma é taxativa ao vaticinar que a contratante (ETS) é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas, sem estabelecer qualquer condicionante para a sua caracterização, basta existir uma obrigação trabalhista não cumprida pelo empregador (EPS). Trata-se, por conseguinte, de responsabilidade mínima, de ordem pública, inafastável, de caráter subsidiário e de natureza objetiva, do ente ou empresa tomadora de serviços, independentemente da existência ou da investigação da conduta culposa ou não desta.

Essa regra que atribui à empresa tomadora de serviços a posição jurídica de garantidora patrimonial do crédito laboral (típica situação civilista de responsabilidade sem débito, pois a ETS não é a empregadora do trabalhador) inadimplido, vale mesmo nos casos em que não há fraude trabalhista perpetrada no sistema de terceirização. O que equivale dizer que, em qualquer tipo de terceirização trabalhista (salvo se o tomador for um ente público ou no caso de subempreitada, nas quais incidem regras próprias), o contratante tomador de serviços sempre assumirá o papel de potencial pagador de dívidas trabalhistas dos empregados terceirizados que lhe prestam serviços.

No caso de fraude trabalhista perpetrada dolosamente pelas empresas contratantes, com o objetivo de afastar ilicitamente a aplicação das normas de proteção do trabalho, essa responsabilidade deve ser tida como solidária, nos termos do artigo 942 do Código Civil (aplicado supletoriamente – artigo 8º, p. único, da CLT), como reconhece parte da jurisprudência do TST.

Registre-se, nesse jaez, que em situações de acidentes de trabalho, decorrentes de ilícita inobservância (comissiva ou omissiva) das normas de Direito Ambiental do Trabalho, por parte das empresas partícipes da relação terceirizada angular (a empresa tomadora de serviços - ETS e a empresa prestadora destes - EPS), entendemos que a responsabilidade pela reparação integral e antecipada (nos casos em que couber a tutela provisória de natureza antecipada) destas também é solidária, em razão da aplicação dos preceitos gerais e especiais contidos no artigo 942 do Código Civil, aplicado supletoriamente ao caso (8º, p. único, da CLT) e na Lei Federal 12.690/12, articuladas com os princípios constitucionais, como vimos alhures.

A responsabilidade é chamada de subsidiária (modalidade de solidariedade imprópria) em função de que a execução de eventual crédito trabalhista inadimplido deve recair primeiro sobre o empregador do empregado temporário (que é EPS). Não havendo patrimônio suficiente para o pagamento do débito, a empresa tomadora pode ser obrigada a satisfazer a dívida. Trata-se de uma espécie de benefício de ordem criado para a proteção da empresa tomadora.

Outro aspecto importante é o fato de que a responsabilidade patrimonial da empresa tomadora – ETS abrange todas as lesões sofridas pelo empregado no âmbito das relações de trabalho (inclusive as lesões acidentárias, derivadas de danos morais, assédio sexual, direitos de imagem, intelectuais, horas extras etc.) e que integram a noção geral de direitos trabalhistas deste, e, correspondente, obrigação do empregador, mas limitado ao período de tempo em que o empregado laborou para a empresa ou organização contratante.

No caso da administração pública assumir a posição de tomadora de mão de obra, a natureza da sua responsabilidade foi alterada pelo STF nos julgamentos da ADC 16, em 2010, e do Recurso Extraordinário (RE) 760931, em 30/03/2017, que estabeleceu a necessidade de haver a comprovação de conduta culposa como condição para a responsabilização patrimonial subsidiária do ente público. Essa questão não foi afetada pela LGT, encontrando-se, portanto, sob a regência do inciso V, da Súmula 331, do TST. (remetemos o leitor para o capítulo deste livro onde analisamos esse caso).

Na hipótese de a empresa tomadora ser obrigada a pagar dívidas trabalhistas da empresa prestadora de serviços, aquela pode mover ação judicial em face desta pleiteando o seu ressarcimento, uma vez que, como visto acima, o débito não era seu.

e)Direito de não ser desviado de função terceirizada. O §2º, do artigo 5º-A, da LGT previu expressamente para o empregado terceirizado o direito de não ser desviado de função. Leia-se a nova norma:

"Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.

§ 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.”

Não se deve olvidar que na terceirização de serviços o escopo da contratação não é a mão de obra do trabalhador, mas sim o conjunto de serviços contratados, que devem ser prestados pelas unidades orgânicas da empresa prestadora (EPS).

Logo, o novo preceito está enfatizando a proibição de locação de trabalhadores mediante contratos de prestação de serviços, sob pena de caracterização de fraude trabalhista ou abuso do direito de terceirizar.

Por outro lado, estabelece a obrigação da contratante de fiscalizar se os serviços estão sendo prestados adequada e legalmente, inclusive, sob o ponto de vista trabalhista, corroborando para a não eclosão de passivo nessa área. Procura-se, dessa forma, assegurar a higidez do sistema de terceirização trabalhista. Portanto, a lei criou uma vedação ao desvio de função do empregado terceirizado, ainda que este seja remunerado por isso.

f)Não incidência de contrato de experiência em caso de contratação direta do terceirizado pela empresa contratante (ETS). A justificativa dessa vedação assenta-se não na Lei Geral de Terceirização, que é omissa a esse respeito para o empregado terceirizado, mas no fato de que a prova das qualidades recíprocas das partes (finalidade do contrato de experiência) já foi realizada durante a vigência do labor terceirizado, não havendo mais motivo legítimo para a utilização do contrato de tirocínio, salvo se o trabalhador for contratado em outra função, diversa da que laborava antes enquanto terceirizado.

3. DIREITOS DO EMPREGADO TEMPORÁRIO NA LGT (LEI 6.019/74)

O empregado da empresa de trabalho temporário terá seu contrato de trabalho obrigatoriamente escrito, devendo dele constar, dentre outras cláusulas, a indicação expressa dos direitos de que é titular. Essa determinação legal (artigo 11 da LGT) se justifica em razão do regime jurídico especial que preside a situação do empregado temporário. Trata-se de uma relação de trabalho atípica, que rende azo ao seu enquadramento como categoria diferenciada, uma vez que regida que regida por estatuto legal próprio (511, §3º, CLT).

As cláusulas do ajuste devem ser reduzidas a termo, além da obrigação do empregador (ETT) de assinar a Carteira de Trabalho e Previdência Social—CTPS de cada trabalhador, inclusive, fazendo constar a anotação da sua condição especial de empregado temporário (§1º, art. 12 da LGT – o veto realizado no p. único do artigo 11 do PL 4302-E não afetou a norma já prevista na Lei 6.019/74), no prazo de 48h (prazo geral do artigo 29, CLT, ante a omissão da lei especial (LGT).

Remarquem-se as peculiaridades e formalidades desse tipo contratual trabalhalhista: a) a empresa de trabalho temporário (ETT) deve anotar na carteira de trabalho (CTPS) do trabalhador a sua condição especial de empregado temporário, logo, regido pela Lei n. 6.019/1974; b) além disso, o contrato de emprego temporário celebrado entre as partes (ET e ETT) deve ser reduzido a termo (contrato escrito), do qual deve constar os direitos do empregado temporário (ET), previstos na encimada lei especial.

Resumidamente, a lógica do sistema é a seguinte: a empresa de trabalho tempo-rário (ETT) vai ao mercado e contrata trabalhadores regidos pela Lei n. 6.019/1974 e, supletoriamente, pela CLT. Portanto, contrata empregados que vão compor o seu quadro funcional (efetivo ou temporário). A atividade dessa empresa consiste no fornecimento de mão de obra ou, como diz a LGT, na colocação de trabalhadores ( seus empregados) à disposição de outras empresas tomadoras demão de obra (ETMO) para atender às suas necessidades empresariais.

Não há distinção entre atividade-fim ou atividade-meio no caso de contratação de empresa de trabalho temporário, o importante é a verificação da regularidade da contratação pela ótica das condições legalmente previstas para o cabimento desse modelo atípico de obtenção de trabalho alheio. As hipóteses legais de cabimento da Lei n. 6.019/1974 configuram, em regra, verdadeiras situações ligadas à atividade-fim das empresas, pois é normalmente nestas que ocorre a necessidade de substituição transitória do pessoal permanente ou a demanda complementar. Por isso, a novel disposição contida no §3º, do artigo 9º, da LGT não agrega nenhuma novidade ao mundo jurídico trabalhista, embora seja interessante para aclarar a interpretação da lei.

Os empregados das empresas de trabalho temporário, como já dito, em relação a estas são empregados, podendo ser permanentes ou contratados por prazo determinado (de até 180 dias, renováveis por mais 90 dias, contínuos ou não), com todos os direitos trabalhistas, embora laborando para terceiros. Costuma-se dizer que são empregados temporários em relação à empresa cliente (a ETMO), que deles só necessitam durante o tempo que durarem as condições transitórias aludidas na lei.

Assim, a Lei n. 6.019/74, no tocante ao trabalho temporário, é a única lei nacional que estrutura, organicamente, e autoriza o regime de intermediação de mão de obra, mas limitada às hipóteses legais de seu cabimento, e assegurando a seus empregados um regime de direitos mínimos, especialmente em relação ao salário, à jornada de trabalho e às demais condições contratuais de trabalho, que devem ser equivalentes aos dos empregados efetivos das empresas tomadoras de mão de obra (ETMO).

A LGT estabelece um rol de direitos do empregado temporário disperso em diferentes artigos da Lei Federal 6.019/74. Trata-se de direitos que são de grande importância para a higidez do sistema trabalhista nacional, os quais devem ser considerados como inerentes ao empregado temporário, em razão de sua própria condição peculiar de terceirizado, excetuando o seu regime de trabalho. Vejamos esse mosaico legal da LGT (Lei 6.019/74, com redação da Lei 13.429/17):

“Artigo 9º. O contrato celebrado pela empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviço será por escrito e ficará à disposição da autoridade fiscalizadora no estabelecimento da tomadora de serviços e conterá:

§1º. É responsabilidade da empresa contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou em local por ela determinado.”

§2º. A contratante estenderá ao trabalhador da empresa de trabalho temporário o mesmo tratamento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.”

“Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário.

....................................................................................

§3º. O prazo previsto neste artigo poderá ser alterado mediante acordo ou convenção coletiva. (VETADO)

§4º. Não se aplica ao trabalhador temporário, contratado pela tomadora de serviços, o contrato de experiência previsto no parágrafo único do artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei 5452, de 01 de maio de 1943.

§5º. O trabalhador temporário que cumprir o período estipulado nos §1º e 2º deste artigo somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário, após 90 dias do término do contrato anterior.

§6. A contratação anterior ao prazo previsto no §5º deste artigo, caracteriza vínculo empregatício com a tomadora.

§7º. A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no artigo 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. “

“Art. 12 (VETADO) – São assegurados ao trabalhador temporário, durante o período em que estiver à disposição da empresa tomadora de serviços, os seguintes direitos a serem cumpridos pela empresa de trabalho temporário:

I - salário equivalente ao percebido pelos empregados que trabalham na mesma função ou cargo da tomadora;

II - jornada de trabalho equivalente à dos empregados que trabalham na mesma função ou cargo da tomadora;

III – proteção previdenciária e contra acidentes do trabalho a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social”

Artigo 12 em vigor: “Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;

b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento);

c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;

d) repouso semanal remunerado;

e) adicional por trabalho noturno;

f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;

g) seguro contra acidente do trabalho;

h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra "c" do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973).

§ 1º - Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.

§ 2º - A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário.”

i) Direito ao meio ambiente de trabalho adequado como obrigação da ETMO (§1º, art. 9º). O primeiro escólio que deve ser feito, diz respeito ao novel parágrafo primeiro do artigo 9º da Lei 6.019/74, que fixa uma regra legal de inusitada importância, qual seja, a que atribui expressamente a responsabilidade da empresa contratante (ETMO) de garantir ao empregado temporário as condições de segurança, higiene e salubridade nos locais de trabalho. Em sede de direito positivo, essa responsabilidade já podia ser extraída de algumas normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho. O interessante é que o preceito foi grafado no âmbito do microssistema de Direito do Trabalho terceirizado.

Na realidade, o legislador afixou no texto normativo o dever legal da empresa tomadora de mão de obra (ETMO) de propiciar ao empregado temporário a fruição de um meio ambiente de trabalho seguro, sadio e respeitoso, não importando se o trabalho é realizado em suas dependências ou em local por ela determinado.

Trata-se, aqui de salutar dispositivo que (embora tenha utilizado as velhas e incompletas expressões da CLT de segurança e higiene no trabalho), prestigiou e explicitou o direito fundamental de toda pessoa de laborar em um meio ambiente de trabalho protegido em todas as suas dimensões e que lhe permita desenvolver todas as suas potencialidades civilizatórias. É o que a doutrina chama de princípio da proteção psicofisiológica do trabalhador, e que é, na verdade, um desdobramento do princípio fundante da dignidade humana (artigos 1º, III e IV, c/c 7º, XXII, XXVII e XXVIII, c/c 170, caput, c/c 200, II e VIII, da CF/88).

É claro que isso não elide a obrigação do próprio empregador temporário (ETT) de zelar e garantir esse mesmo direito fundamental aos seus empregados, pois isso decorre de uma obrigação inerente à condição de empregador (artigos 2º, 169 e 154 e seguintes da CLT). O que a lei estabelece é que a empresa tomadora de mão de obra, por estar recebendo os empregados temporários em suas dependências ou locais de trabalho, tem a obrigação – compartilhada e disjuntiva – de lhes garantir um ambiente de trabalho (físico, moral, social, ambiental, ergonômico e sonoro) protegido e dotado dos atributos civilizatórios mínimos

Em que pese que as empresas partícipes do processo de trilaterização do trabalho temporário tenham as mesmas obrigações de proteção do trabalhador (por isso, compartilhadas), uma não depende da outra para a concretização desse direito, pelo contrário devem agir independentemente para que não ocorram violações às normas ambientais de trabalho, por isso, suas obrigações são também disjuntivas. A ideia aqui é de proteção prima facie ao ser humano trabalhador, a fim de eliminar a tragédia humanitária dos acidentes de trabalho que tanto alvejam os brasileiros.

No caso de haver o descumprimento de tais normas e a geração, por conseguinte, de infortúnios laborais, por parte das empresas (ETT e ETMO) a responsabilidade de ambas deve ser tida como solidária, aplicando-se a regra geral prevista no artigo 942 do Código Civil, porquanto, diante dos graves danos gerados por acidentes de trabalho, deve-se promover um juízo de proporcionalidade para se identificar no ordenamento jurídico as normas que devem incidir no caso concreto, proporcionando a valorização social do trabalho o efetivo acesso à justiça. É a velha equação das regras da necessidade e da adequação entre meio e fins, para que o juízo de justiça (proporcionalidade) possa garantir resultados jurisdicionais céleres e justos.

Ressalte-se, em reforço, que a Lei Federal 12.690/12 (que disciplina a terceirização de serviços através de sociedades cooperativas de trabalho), a estabelece um preceptivo nesse mesmo sentido abordado acima. Dessa forma, o artigo 9º da Lei 12.690/12 pode e deve ser aplicado analogicamente aos demais casos de terceirzação pois esta lei integra o microssistema de terceirização trabalhista brasileiro e que pode ser aplicado analogicamente pois esta lei integra o microssistema de terceirização trabalhista brasileiro

ii)Do direito ao tratamento contratual equivalente. A segunda observação é muito importante pois, para surpresa de muitos, a nova redação proposta para o artigo 12 e seus incisos (exposta acima) foi vetada pelo Presidente da República, sob o argumento de que “não há razão lógica ou jurídica para o dispositivo, já que os direitos elencados [...] estão assegurados na Constituição, em seu artigo 7º, não se configurando adequada a proposta que admita limitação a esses direitos”. O veto é revelador da preocupação do príncipe em desidratar os direitos dos terceirizados.

Com efeito, entendemos que a redação original do artigo 12 (e incisos) da Lei 6.019/74 foi mantida em pleno vigor, pois: a) ocorreu o simples veto presidencial à proposta de nova redação ao referido artigo 12; e b) não houve a derrogação ou revogação, expressa ou tácita, do preceptivo em tela, que continua vigorando. Por isso, mantivemos o presente tópico no livro.

A proposta de redação do PL ao caput do artigo 12 da LGT explicitava uma regra que já existe (e foi mantida) de forma implícita na lei em vigor, segundo a qual a densidade dos direitos dos empregados temporários é mutável variável de acordo com o tipo de empresa na qual estejam trabalhando. Essa característica era espargida da natureza peculiar do regime de trabalho temporário terceirizado.

Assim, se um empregado temporário trabalha em uma empresa desenvolvendo as funções correspondentes ao cargo de analista de financeiro, seu patamar salarial deverá ser equivalente (isto é, de valor igual) ao percebido por um analista financeiro empregado da mesma categoria empresa contratante (tomadora de mão de obra).

A Lei 6.019/74 é bem clara ao empregar a expressão “remuneração”, que constitui um termo técnico mais amplo do que “salário” (artigo 457, CLT). Logo, a remuneração equivalente envolve o salário base e todas as parcelas integrantes do complexo salarial, mais aquelas referentes à própria remuneração em sentido estrito (como as gorjetas e gueltas, por exemplo).

É relevante obtemperar que ao submeter a questão à interpretação sistemática da lei, verifica-se que o legislador teve em mira a positivação da concepção ampliativa do que vem a ser “remuneração equivalente” uma vez que aditou novos direitos no texto legal, como se constata dos §1º e §2º, do artigo 9º, da LGT, que compilam os direitos dos temporários à mesmas condições ambientais de labor adequado e de benefícios sociais e de natureza econômica que são concedidos aos empregados efetivos da tomadora, o que absorve, inclusive, as normas coletivas da categoria.

A questão ganhou tal relevância que o inciso IV do artigo 9º da Lei Federal 6.019/74 determina que o contrato celebrado pela empresa de trabalho temporário (ETT) e a tomadora de mão de obra (ETMO) deverá dispor sobre as medidas adotadas para promoção da segurança e da saúde do trabalhador nos locais de labor.

Dessa forma, podemos sustentar que a Lei Federal 13.429/17 conferiu novo tratamento legislativo a matéria, adotando aquilo que podemos chamar de direito ao tratamento contratual equivalente amplo, por englobar todos os aspectos integrantes dos direitos contratuais, individuais e coletivos, de que são titulares os empregados efetivos das empresas tomadoras (ETMO).

Ilustrativamente, se um empregado temporário é destacado pelo seu empregador (ETT) para trabalhar como caixa em um banco, ele fará jus às mesmas condições de trabalho do caixa efetivo, como, por exemplo, mesmo salário, mesmo valor de tíquete refeição, de vale-alimentação, de participação nos lucros, de jornada de trabalho de 6h diárias e 30h semanais etc., mas apenas enquanto durar o labor para o referido tomador. Como vimos alhures, os direitos dos empregados temporários são de densidade variável.

Só estão de fora desse traçado jurídico isonômico as vantagens pessoais do empregado efetivo, como, por exemplo, a gratificação por tempo de serviço (GTS) que recebe em razão do seu lastro temporal na empresa. Aspectos como esse aspecto não são possíveis de ser objeto de equivalência dada a situação peculiar do temporário. Portanto, o vetor jurídico da equivalência vige como preceito geral, mas não é absoluto.

É interessante assinalar que o STF, em julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 565160, em 29/03/2017, decidiu que a interpretação sistemática do texto legal pode revelar exegese diversa daquela implementada pela interpretação literal da norma isolada, como verifica da seguinte decisão:

“A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Essa tese de repercussão geral foi fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 565160, desprovido pelos ministros, por unanimidade dos votos. A matéria constitucional, com repercussão geral reconhecida, envolve quase 7.500 processos semelhantes que atualmente estão sobrestados nas demais instâncias.

A empresa pretendia que a contribuição previdenciária não incidisse sobre as seguintes verbas: adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, ainda que em unidades, previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, até a edição de norma válida e constitucional para a instituição da mencionada exação.

Para o ministro Marco Aurélio, deve ser aplicada a interpretação sistemática dos diversos preceitos da CF sobre o tema. Segundo ele, “se de um lado o artigo 155, inciso I, disciplinava, antes da EC 20/1998, o cálculo da contribuição devida pelos empregados a partir da folha de salários, esses últimos vieram a ser revelados quanto ao alcance, o que se entende como salários, pelo citado parágrafo 4º [posteriormente, 11], do artigo 201.Remeteu-se a remuneração percebida pelo empregado, ou seja, as parcelas diversas satisfeitas pelo tomador de serviços, exigindo-se apenas a habitualidade”, concluiu.” (Notícias do STF, de 29/03/17)

Por outro lado, a questão não passou desapercebida pela jurisprudência do TST, que, com fulcro nessa mesma teoria, aprovou a Orientação Jurisprudencial - OJ n. 383, que está em plena sintonia com a LGT, transcrita acima. Assim, a nova lei promoveu uma modificação legislativa ampliativa e concretizadora de direitos fundamentais do empregado temporário (ET), tendo por fundamento e inspiração os princípios constitucionais da não discriminação e da isonomia de tratamento. Interpretação restritiva dos novos preceitos importaria em descumprimento da Carta Magna de 1988, em exegese juridicamente empobrecida, bem como em odiosa restringenda da lei social.

Direito a ampliação do contrato. O PL previa o direito do empregado temporário de ampliação coletiva do prazo previsto na lei de duração do seu contrato (de 180 dias + 90 dias) de trabalho para o mesmo tomador. Esse dispositivo do PL foi VETADO pelo Presidente da República. O tema é bastante polêmico, grande parte da doutrina entende mesmo que prazos como esse devem ser inflexíveis. Nós entendemos, como já exposto em outra passagem, que, se usada com razoabilidade pelos entes sindicais obreiros, essa norma poderia ser interessante, uma vez que atinente aos fins constitucionais de manutenção dos empregos.

iii)Não incidência de contrato de experiência. Agora há na lei a previsão expressa de não submissão do temporário ao contrato de experiência (parágrafo único do artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho) em caso de ser contratado diretamente pela empresa tomadora (ETMO) como seu empregado, ex vi do artigo §4º, do artigo 10 da LGT (Lei 6.019/74). Esse já era o entendimento que vigorava nos tribunais, mas agora foi positivado na lei. A justificativa da vedação assenta-se no fato de que a prova das qualidades recíprocas das partes (escopo do contrato de experiência) já foi realizada durante a vigência do labor temporário, não havendo mais motivo legítimo para a utilização do contrato de tirocínio.

iv)Direito ao reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a ETT. No Direito do Trabalho pátrio, há muito vigora a regra geral de que não há vínculo de emprego entre o empregado temporário e a empresa tomadora de mão de obra, por tratar-se de um pressuposto lógico do próprio sistema de trabalho temporário intermediado. O que é correto.

O artigo 10, caput, da Lei Geral de Terceirização cuidou de positivar expressamente tal regra proibitiva com o escopo de gerar mais segurança jurídica nesse tipo peculiar de contratação. Todavia, cumpre ressaltar que a vedação em análise não é absoluta, porquanto a própria LGT (§5ºe §6º, do mesmo artigo 10) estabelece que, se o trabalhador temporário for colocado à disposição da mesma tomadora (ETMO) em novo contrato temporário, antes de 90 dias do término do contrato anterior, o vínculo de emprego pode se caracterizar com esta empresa.

Na realidade, toda vez que as regras especiais de contratação e de trabalho do empregado temporário forem desrespeitadas pelos contratantes, a consequência desse vício legal não será a anulação do contrato de trabalho temporário, mas sim a sua convolação em contrato de trabalho por prazo indeterminado, regido pelo preceito geral do artigo 442 da CLT. Com efeito, em regra, haverá a caracterização direta do vínculo de emprego com o tomador de mão de obra, em razão do princípio da primazia da realidade (artigo 9º, CLT).

Aplica-se no caso em tela o princípio da relatividade das formas que rege a teoria das nulidades do Direito do Trabalho. A nulidade relativa pelo descumprimento formal ou material da lei especial é sancionada, pelos princípios do aproveitamento dos atos jurídicos e da vedação do enriquecimento ilícito, com o (re)enquadramento desse contrato no leito geral das regras da teoria dos contratos da CLT, o que implica na perda pelas empresas contratantes de todas as vantagens jurídicas do regime atípico.

Assim, por exemplo, se uma empresa tomadora celebra com uma ETT um contrato de colocação de pessoal temporário à sua disposição fora das hipóteses legais permissivas (substituição transitória de pessoal permanente ou demanda complementar de serviços) o efeito desse desrespeito à lei não será a nulidade absoluta do contrato de trabalho, e sim sua convolação em contrato de trabalho por prazo indeterminado (442, CLT), e a consequente com a configuração do vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora contratante (ETMO), ante a atração dos requisitos de ordem pública caracterizadores da condição de empregado (artigos 3º e 2º, CLT).

Toda vez que o legislador lança mão desse tipo de assertiva, de que não há vínculo de emprego em certos casos (como faz também no parágrafo único do artigo 442, CLT, que trata do cooperado terceirizado), esse preceito proibitório deve obedecer, estritamente, a consideração de que só terá aplicação se forem mantidos os pressupostos fáticos e jurídicos que deram ensanchas à sua criação. Se demonstrado que os supostos da norma excepcional proibitória foram desrespeitados, a consequência jurídica disso é a automática transposição do caso para o campo das regras gerais que norteiam o Direito do Trabalho pátrio, cuja força normativa advém diretamente de norma constitucional fundamental (artigo 7º, CF), e encontra regulamentação em sede infraconstitucional nos atributos de ordem pública (porque deriva diretamente da Carta Magna) contidos nos elementos fático-jurídicos dos artigos 3º e 2º da CLT.

v)Direito a ampliação da base de garantia patrimonial do crédito trabalhista. O §7º do artigo 10 da Lei Geral de Terceirização - LGT ampliou e alterou a natureza da responsabilidade patrimonial da empresa tomadora – ETMO, que antes era solidária apenas no caso de falência da ETT, e agora passou a ser subsidiária de forma geral. Vale a pena a comparação entre os dois textos:

Redação anterior: “Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.”

Redação nova: “§7º. A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no artigo 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. “

Percebe-se, portanto, que, como regra geral, a responsabilidade do ente tomador contratante (ETMO) deixou de ser solidária específica e passou a ser subsidiária geral, no mesmo diapasão do inciso IV da Súmula 331, do TST. E mais, pelo texto legal, essa reponsabilidade ostenta natureza objetiva porquanto a norma é taxativa ao vaticinar que a contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas, sem estabelecer qualquer condicionante para a sua caracterização, basta existir uma obrigação trabalhista não cumprida pelo empregador (ETT). Trata-se, por conseguinte, de responsabilidade de ordem pública inafastável, de caráter subsidiário e de natureza objetiva, do ente ou empresa tomadora de mão de obra, independentemente da existência ou da investigação da conduta culposa ou não desta.

Outra observação importante repousa na constatação de que o arco de responsabilidade previsto na redação anterior englobava apenas as contribuições previdenciárias, a remuneração e a indenização previstas na própria Lei 6.019/74, deixando de fora uma expressiva gama de direitos trabalhistas, como, por exemplo, eventuais indenizações por danos morais, materiais, estático etc.

A nova redação da Lei 6.019/74 (LGT) foi mais abrangente ao dispor que a contratante (ETMO) é subsidiariamente responsável pelas “obrigações trabalhistas” descumpridas pelo empregador temporário (ETT). Quais são essas obrigações? Resposta: são todas as lesões sofridas pelo empregado no âmbito das relações de trabalho e que integram a noção geral de direitos trabalhistas deste, e, correspondentes, obrigações do empregador.

Registre-se, que no caso de acidentes de trabalho decorrentes de inobservância das normas do Direito Ambiental do Trabalho, por parte das empresas partícipes da relação terceirizada angular (a ETT e a ETMO), entendemos que a responsabilidade pela reparação integral e antecipada (nos casos em que couber a tutela provisória de natureza antecipada) destas é solidária, em razão da aplicação dos preceitos gerais e especiais contidos no artigo 942 do Código Civil, aplicado supletoriamente ao caso (8º, p. único, da CLT) e na Lei Federal 12.690/12, articuladas com os princípios constitucionais, como vimos acima.

vi)Direito à indenização especial pela extinção do contrato de trabalho. No caso da alínea “f” (indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido) tem-se uma indenização especial de que é titular o empregado temporário, quando seu contrato de trabalho é findado pela consumação de seu objeto (hipótese de extinção contratual). A indenização de 1/12 é calculada sobre o valor das verbas extintivas do pacto laboral (normalmente, só férias + 1/3, saldo salarial e 13º salário). Já na hipótese de dispensa sem justa causa a situação já diferente, redirecionando a temática para as regras clássicas de dissolução contratual resilitória.

vii)Direito de não ser cobrado em pecúnia pela admissão como empregado. O artigo 18 da LGT compila que é vedado à empresa do trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título de mediação, para ser admitido ou poder trabalhar, podendo apenas efetuar os descontos previstos em Lei.

Vale a pena não olvidar que a empresa de trabalho temporário não é uma agencia de empregos ou de recolocação profissional. A ETT contrata empregados próprios para coloca-los, provisoriamente, à disposição de outras empresas clientes que demandam mão de obra nas condições da Lei 6.019/74.

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2017