ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NO NOVO CPC: (in) aplicabilidade no processo do trabalho e reflexo na natureza jurídica da tutela antecipada

 

 

 

GILBERTO STÜRMER

Advogado e Parecerista. Conselheiro Seccional da OAB/RS (2013/2015). Membro do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (IARGS). Membro da Associação dos Advogados Trabalhistas de Empresas no Rio Grande do Sul (SATERGS). Titular da Cadeira nº 100 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Titular da Cadeira nº 4 e Fundador da Academia Sul-Rio-Grandense de Direito do Trabalho. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1989), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2000), Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade Federal de Santa Catarina (2005) e Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Sevilla (Espanha) (2014). Coordenador do Curso de Pós-Graduação - Especialização em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Professor Titular de Direito do Trabalho nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação (Especialização, Mestrado e Doutorado) na mesma Faculdade. Tem como principais áreas de atuação, o Direito Individual do Trabalho, o Direito Coletivo do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho, e como principais linhas de pesquisa, a Eficácia e Efetividade da Constituição e dos Direitos Fundamentais no Direito do Trabalho e a Jurisdição, Efetividade e Instrumentalidade do Processo do Trabalho.

 

LUCIANO DELLA MARIA PINTO

Acadêmico de direito, cursando o 7º semestre na Faculdade CNEC Gravataí/RS.

 

 

 

SUMÁRIO:    1. Introdução  -  2. Estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e sua aplicação no processo do trabalho – 3. Natureza jurídica da tutela antecipada e o reflexo da estabilização nesta – 4. Conclusão – 5. Referências bibliográficas.

 

 

1.      INTRODUÇÃO

 

O novo CPC trouxe diversas modificações para o instituto da antecipação de tutela. A exemplo disso temos, a extinção da ação cautelar, o tratamento unitário das tutelas provisórias, a criação da tutela de evidência e o surgimento da possibilidade de estabilização da tutela antecipada.

 

As cautelares, na forma do CPC de 73, eram discutidas em autos apartados da ação principal, enquanto que as medidas antecipatórias de cunho satisfativo eram aplicadas de maneira incidental[1]. Contudo, o novo CPC trouxe, no §ú do art. 294, o tratamento unitário das tutelas provisórias, fazendo com que ambas, tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada, possam ser concedidas em caráter antecedente ou incidental, sendo esta o pedido de antecipação de tutela em uma ação já existente, enquanto que a outra precede a existência de uma ação e deve fazer menção a um pedido principal.

 

A tutela de evidência traz como novidade o abandono do periculum in mora como requisito para a concessão de uma tutela sumária. A tutela de urgência, como mostra o art. 300 do novo CPC, só será concedida quando houver a probabilidade do direito somada ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Porém, a tutela de evidência, como versa o caput do art. 311 do novo CPC, independe da demonstração do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, no entanto tem um rol taxativo de possibilidades de aplicação.

 

Theodoro Jr.[2] expõe que é devido ao princípio da proporcionalidade que se chegou a essa modalidade de tutela, pois quanto mais presente o fumus boni iuris menor é a exigência pelo periculum in mora, ocorrendo o mesmo da maneira inversa, sendo graças a isso a possibilidade do abandono do periculum in mora nos casos em que o fumus boni iures seja extremamente plausível.

 

Mas dentre todas as mudanças e novidades advindas com o novo CPC, a estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente pode ser considerada como a mais inovadora e ao mesmo tempo a mais questionável. Tendo em vista que o processo civil permeia os demais processos, seria possível aplicar essa estabilização no processo do trabalho? Levando em consideração seus princípios norteadores. E quanto à natureza jurídica da tutela antecipada, poderia essa estabilização trazer a baila algo que pudesse dar um novo rumo à discussão de que se a mesma teria ou não natureza jurídica própria? E é justamente sobre essas questões que o presente artigo irá discorrer.

 

 

2.      ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE E SUA APLICAÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO

 

A estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente é, possivelmente, a maior razão de debate da aplicação subsidiária do instituto da antecipação de tutela no processo do trabalho. Sua previsão consta no Art. 304 do CPC/15 que calha ser referido:

 

Art. 304 A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1º No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2° Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.

§ 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

§ 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.

§ 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.[3]

 

 

Não sendo interposto o devido recurso na decisão que concede à tutela antecipada requerida em caráter antecedente, a mesma vai se estabilizar, e essa estabilização só poderá ser revista, reformada ou invalidada através de nova ação.

 

Obviamente que essa estabilização no processo civil é perfeitamente cabível, tendo em vista a total aplicabilidade de recursos em virtude de decisão interlocutória, decisão na qual normalmente se profere a tutela provisória. Normalmente porque, conforme Cassio Scarpinella Bueno:

 

A que recurso refere-se o dispositivo? Se se tratar de processo na primeira instância, o recurso cabível é, inequivocamente, o de agravo de instrumento (art. 1.015, I). Se a tutela antecipada for pleiteada perante algum Tribunal – em casos que aqueles órgãos jurisdicionais ostentem competência originária –, a decisão muito provavelmente será monocrática. Como tal, contra ela cabe agravo interno (art. 1.021). Na eventualidade de se tratar de acórdão, não custa aventar esta possibilidade, contra ele caberá recurso especial e/ou extraordinário, consoante o caso.[4]

 

Todavia, insta referir que o §1º do Art. 893 da CLT[5] dispõe sobre a irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias no processo do trabalho. E é em observância a esse princípio que Carlos Henrique Bezerra Leite se mostra contrário a aplicação da estabilização no processo do trabalho, assim expondo:

 

Diz o art. 304 do NCPC que a tutela antecipada, concedida em caráter antecedente, “torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”. Este dispositivo e seus §§ 1º a 5º, ao que nos parece, são inaplicáveis no processo do trabalho por incompatibilidade com o princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias (CLT, art. 893, §1º).[6]

 

 Porém, a aplicação da estabilização não pode ser eximida do processo do trabalho por diversos motivos, sendo eles:

 

a) A doutrina civilista tem se posicionado a respeito de que, a “não interposição de recurso”, prevista no Art. 304 do CPC/15, deve ser interpretada de maneira ampla, ou seja, não há a necessidade de ser um recurso específico, mas sim uma simples impugnação, a exemplo disso temos Fredie Didier Jr. expondo que, “A estabilização da tutela antecipada ocorre quando ela é concedida em caráter antecedente e não é impugnada pelo réu, litisconsorte ou assistente simples (por recurso ou outro meio de impugnação)”[7]. Corroborando com Didier Jr., Cássio Scarpinela dispõe que, “Qualquer manifestação do réu deve ser compreendida no sentido de inviabilizar a incidência do art. 304[...]”[8].

 

Notória é a possibilidade de aplicação da estabilização através desse entendimento, pois se recurso deve ser entendido de modo latu, a inexistência de agravo de instrumento, decorrente do princípio supramencionado, não pode ser utilizado como meio de impedimento para a estabilização no processo do trabalho. Lembrando que, mesmo sem ser um recurso, existe um meio para atacar antecipação de tutela no processo do trabalho, e é exatamente esse o próximo motivo a ser exposto.

 

b) O Tribunal Superior do Trabalho (TST) já sumulou entendimento de possibilidade de atacar as antecipações de tutela através de mandado de segurança, assim dispondo:

 

Súmula nº 414 do TST- MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 50, 51, 58, 86 e 139 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005

I - A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-OJ nº 51 da SBDI-2  - inserida em 20.09.2000)

II - No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. (ex-OJs nºs 50 e 58 da SBDI-2  - inseridas em 20.09.2000)

III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar). (ex-Ojs da SBDI-2 nºs 86 - inserida em 13.03.2002 - e 139 - DJ 04.05.2004)[9]

 

Dessa forma, fazendo uso do mesmo posicionamento dos autores supracitados, pode-se dizer que, mesmo não havendo recurso cabível no processo do trabalho para, rever, reformar ou invalidar uma decisão interlocutória, poder-se- ia aplicar a estabilização no processo do trabalho, através da súmula 414 do TST combinado com o posicionamento doutrinário de que a expressão “recurso” pode ser entendida como, qualquer manifestação sugerindo o descontentamento com a decisão. Afastando a incompatibilidade existente entre a análise estrita do texto do caput do Art 304 do CPC com o §1º do Art. 893 da CLT.

 

Mauro Schiavi corrobora com esse entendimento expondo que:

 

Conforme o referido dispositivo legal, se a tutela antecipada for concedida em caráter antecedente, cumpre ao reclamado impugnar a medida, sob conseqüência da tutela tornar-se estável e o processo ser extinto com resolução de mérito favoravelmente ao reclamante. O Referido dispositivo é compatível com o processo do trabalhista (arts. 769, da CLT e 15 do CPC). Como, na esfera trabalhista, não há o recurso de agravo de instrumento para essa finalidade, o reclamado deve se valer do mandado de segurança, segundo a jurisprudência do TST para evitar a estabilização da tutela.[10]

 

 Além de entendimento sumulado o TST dispôs, acerca do tema, uma instrução normativa detalhando a aplicação subsidiária do CPC/15 nas normas processuais contidas na CLT, próximo motivo a ser trabalhado.

 

c) O pleno do TST, através da Instrução Normativa 39 (IN39) expôs todas as situações de aplicabilidade e inaplicabilidade do CPC/15 no processo do trabalho, mas com relação ao tema que se propõe esse texto, se faz mister a exposição de dois artigos, um deles é o artigo 1º da IN 39, que dispõe:

 

Art. 1° Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamente, ao Processo do Trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art. 15 da Lei nº 13.105, de 17.03.2015.

 

§ 1º Observar-se-á, em todo caso, o princípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias, de conformidade com o art. 893, § 1º da CLT e Súmula nº 214 do TST.[11]

 

O §1º do Art. 1º da IN39 só reforça o fato de que o processo do trabalho não vai fazer uso do agravo de instrumento e continuará seguindo o princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, isso porque conforme o art. 769 da CLT, não há omissão que possibilite a aplicação do CPC/15 a esse respeito.

 

O outro artigo a ser mencionado é o Art. 3º, VI da IN39, que versa:

 

Art. 3° Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas:

VI - arts. 294 a 311 (tutela provisória);[12]

 

Ainda que o caput do artigo supramencionado faça remissão à omissão e compatibilidade, não há qualquer ressalva da estabilização da tutela provisória no mesmo, nem em qualquer outro artigo da IN39. Se houvesse o interesse de considerar a inaplicabilidade da estabilização no processo do trabalho, este, com certeza estaria manifesto expressamente na IN39.

 

Didier Júnior[13], aponta quatro pressupostos para a estabilização da tutela antecipada, sendo estes: a) que o autor tenha requerido a tutela antecipada em caráter antecedente, pois só ela tem capacidade para estabilização, b) o autor tem de demonstrar que não tem intenção além do pedido de tutela provisória, não tem interesse em coisa julgada e esse interesse tem de se mostrar na inicial, c) é necessária a concessão da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e d) é indispensável a inércia do réu diante da concessão da tutela antecipada requerida em caráter antecedente. O autor expõe que, ainda que o artigo refira-se a não interposição de recurso, qualquer meio de impugnação deve ser considerado como negação da inércia do réu.

 

Otávio Pinto e Silva faz uma colocação acerca desses pressupostos que vai de acordo com a aplicabilidade da estabilização prevista no Art. 304 do CPC/15 no processo do trabalho. Assim expõe:

 

Diante da regra própria do processo do trabalho que prevê a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, parece-me que a quarta condição teria de ser substituída pela inexistência de protesto da parte contra a concessão da tutela antecipada, como a hipótese que ensejaria a aplicação da técnica da estabilização. Seria a fórmula para que o avanço possa ser aplicado de forma subsidiária, mas levando em conta a advertência de Jorge Luiz Souto Maior, segundo o qual o art. 769 da CLT “é uma regra de proteção do processo do trabalho em face de possíveis ingerências indevidas do processo civil”.[14]

 

Dessa forma fica claro que, mesmo que com ressalvas, não há óbice quanto à aplicação da estabilização da tutela antecipada no processo do trabalho, sendo perfeitamente aplicável nas demandas em que suscitada, atendidos os requisitos de sua concessão.

 

Outra questão que calha ser mencionada é que, a tutela antecipada requerida em caráter antecedente, conforme dispõe o parágrafo §6º do Art 304 do CPC/15, a decisão que concede antecipação de tutela não fará coisa julgada, todavia, a sua estabilização só poderá ser afastada através de ação na forma do §2º do mesmo artigo.  No entanto, o §5º do mesmo dispõe que, passados dois anos da extinção do processo na forma do §1º finda o direito previsto no §2º, ou seja, após a extinção do processo, derivada da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, passados dois anos, finda o direito de rever, reformar ou invalidar a estabilização da tutela.

 

Diante dessa situação, o questionamento a se fazer é que, se o §6º do artigo 304 dispõe que não haverá coisa julgada, passados os dois anos como dispõe §5º o que existiria?

 

Humberto Theodoro Júnior[15] versa que, não se trata de conceder um caráter de coisa julgada a tutela antecipada estabilizada nos moldes do Art. 304, mas sim de submetê-la ao regime de prescrição e decadência.

 

Didier Júnior ressalta ainda que, o que se estabilizam são os efeitos, e apenas eles, não recebendo a condição de coisa julgada, pois nessa, o que se torna indiscutível é seu conteúdo e não seus efeitos.[16]

 

Ainda que no plano jurídico, a estabilização não tenha capacidade de coisa julgada, pode-se dizer que, seus efeitos no plano fático, ainda são de extrema relevância, pois, há a possibilidade de discutir o reflexo disso quanto à natureza jurídica da tutela antecipada, já que, fática ou jurídica, nesse caso não há provisoriedade.

 

 

3.      NATUREZA JURÍDICA DA TUTELA ANTECIPADA E O REFLEXO DA POSSIBILIDADE DE ESTABILIZAÇÃO NESTA

 

Os efeitos corrosivos do tempo na lide geraram a demanda de criação de um instituto que, não só conservasse o objeto da lide, mas, que tornasse possível a antecipação dos efeitos da tutela final de maneira satisfativa. No entanto, muito se discute na doutrina a respeito de qual seria a natureza jurídica da tutela que antecipa os efeitos da tutela final.

 

A doutrina clássica define a tutela cautelar como sendo um instrumento da tutela jurisdicional, José Roberto dos Santos Bedaque vai de acordo com esse entendimento, dispondo que, “Os provimentos cautelares definem-se em função do objeto buscado, qual seja, o de assegurar o cumprimento e os efeitos da atividade jurisdicional. Visam sempre à efetividade jurisdicional[17]”.

 

A doutrina majoritária aponta a tutela antecipada como sendo uma variação da tutela cautelar, pois, ainda que haja satisfação, essa é fática e não jurídica, e a satisfação jurídica tem como objetivo garantir a efetividade da tutela final, sendo assim, ainda que antecipatória, não se poderia negar o conteúdo acautelatório dessa modalidade de tutela de urgência. Ilustrando esse posicionamento temos Bedaque, afirmando que:

 

Tendo em vista a noção instrumentalista do direito processual, acentuada, sobremaneira, pela concepção de instrumentalidade substancial, não se vislumbra razão plausível para excluir do rol das cautelares aquelas medidas provisoriamente antecipatórias.[18]

 

Bedaque atribui ainda, como sendo um critério essencial para a classificação da tutela antecipada ser cautelar, o caráter estrutural da mesma, que a impede por completo de se tornar a decisão definitiva do conflito. Pois estará ainda sujeita a “provisoriedade” até a sentença com resolução de mérito.

 

Contudo, outra corrente doutrinária defende a natureza jurídica própria da tutela antecipada, dispondo que a tutela cautelar e antecipada não se confundem, pois a tutela cautelar nunca terá caráter satisfativo, figura inerente a tutela antecipada.

 

Acerca desse entendimento, Luiz Guilherme Marinoni dispõe as diferenças entre a tutela cautelar e antecipada:

 

[...] a tutela cautelar se destina a assegurar a efetividade da tutela satisfativa do direito material. Por essa razão, é caracterizada pela instrumentabilidade e pela referibilidade. A tutela cautelar é instrumento da tutela satisfativa, na medida em que objetiva garantir a sua frutuosidade. Além disto, a tutela cautelar sempre se refere a uma tutela satisfativa do direito, que desde logo pode ser exigida, ou que, dependendo do acontecimento de certas circunstâncias poderá ser exigida.

A tutela antecipatória, porém, é satisfativa do direito material, permitindo a sua realização – e não a sua segurança – mediante cognição sumária ou verossimilhança. Na verdade, a tutela antecipatória, de lado hipóteses excepcionais, tem a mesma substância da tutela final, com a única diferença de que é lastreada em verossimilhança e, por isto, não fica acobertada pela imutabilidade inerente da coisa julgada material.[19]

 

Além da satisfatividade, já disposta pelo autor, em outra de suas obras o mesmo faz menção a outro elemento que distingue por completo a tutela cautelar da antecipada, e esse elemento é a referibilidade. Este é pressuposto de existência da cautelar, pois já que a mesma não satisfaz, mas sim assegura, esta segurança advém da referibilidade a um direito que se quer cautelar, ou seja, proteger. E essa referibilidade inexiste na tutela antecipada, e para o autor, se inexiste referibilidade, não há direito acautelado.[20]

 

O autor ainda diverge do entendimento de Bedaque quanto à provisoriedade, apontando que, a questão de a mesma ser dita como existente tanto na tutela antecipada quanto na cautelar, tem de ser observada com cuidado, pois a provisoriedade da tutela antecipada é apenas no plano jurídico, já que no plano fático não há o que se substituir, tendo em vista que, a pretensão do autor realizada no mundo do ser é a mesma, sendo ela realizada através de uma sentença definitiva ou por decisão de cognição sumária, dessa forma a substituição se dá no mundo do dever ser. Ressaltando também o fato de que a tutela cautelar não é provisória, mas sim temporária, já que tanto no plano fático quanto no plano jurídico ela não é substituída por nada.[21]

 

A forte tendência a ordinariedade extraída do nosso ordenamento processual também é uma razão para a impossibilidade de atribuição de natureza jurídica própria a tutela antecipada. Isso porque é impossível realizar qualquer execução ainda na fase de conhecimento. E através desse óbice, tendo em vista as diversas situações em que a simples conservação da tutela final não seria o suficiente, que a antecipação dos efeitos da tutela final é aplicada como cautelar satisfativa. Assim dispõe sabiamente Ovídio A. Baptista da Silva:

 

A expansão do processo cautelar (não necessariamente da tutela cautelar) explica-se, portanto, em virtude de uma lógica imanente ao próprio sistema seguido pelo direito brasileiro. Se o Juiz não puder conceder jamais medidas liminares porque o processo de conhecimento, por definição, não contém execução simultânea com a cognição, então, o modo como os juristas práticos conseguem superar a dificuldade, “desordinarizando” o emperrado procedimento ordinário, fica reduzido exclusivamente ao emprego do processo cautelar, como via alternativa de sumarização das demandas satisfativas que exijam tratamento urgente incompatível com a ordinariedade.[22]

 

Corroborando com Ovídio, Marinoni observa brilhantemente que, a afirmação, “qualquer execução antes da sentença seria cautelar”, não se fundamenta ao analisarmos a questão da execução provisória de sentença, pois, permanecendo-se na linha de raciocínio dessa afirmação, a execução provisória de sentença teria também caráter cautelar, assim como a tutela antecipada. Dessa forma, diz o autor, “O critério que serve à conclusão de que a execução anterior à sentença é execução cautelar também permite supor que a execução provisória de sentença é igualmente execução cautelar”[23]. Situação que demonstra a fragilidade dessa afirmação, demonstrando o quão servo da ordinariedade é o nosso processo.

 

Ovídio Baptista dispõe que, a ordinariedade processual é visível em um trabalho de Calamandrei, em que o mesmo, atribui o título de execuções verdadeiras aos provimentos antecipatórios que sejam proferidos depois da sentença que certifica a existência do direito à execução, em contrapartida, os provimentos oriundos das decisões interlocutórias seriam execuções falsas, ou execuções cautelares.[24]

 

E sabiamente o autor expõe que:

 

É a consagração da ordinariedade e o repúdio a todas as formas de execução antecipada, porventura outorgadas em provimentos liminares. Suprimem-se, na verdade, as liminares executivas, reintroduzindo-as como cautelares!

 

Eis a razão pela qual todas as execuções urgêntes (execução-para-segurança), na concepção de CHIOVENDA e CALAMANDREI, passam a ser cautelares.[25]

 

Marinoni faz apontamento no sentido contrário a doutrina majoritária quanto à ordinariedade, expondo que o foco tem de se voltar à questão da tutela dos direitos, assim expondo:

 

Quem desvia os olhos do procedimento ordinário e passa a se preocupar com a “tutela dos direitos” rompe com a relação entre satisfatividade e coisa julgada material, e mesmo com a ligação entre esta última e a executividade, já que a efetividade da tutela de um direito nada tem a ver com a coisa julgada material. Não é essa que satisfaz, mas sim a tutela jurisdicional, que, para ser efetiva, em alguns casos terá de ser prestada com base em cognição sumária.[26]

 

O que percebe-se é que a corrente doutrinária que defende a tutela antecipada como cautelar não contrapõe o critério de satisfatividade, existente somente na tutela antecipada, mas sim a sua definitividade, pois tanto a tutela antecipada quanto a tutela cautelar são decisões provisórias, que estão sujeitas a uma decisão definitiva. Dessa forma não poderiam ser classificadas de maneira diferente, e por essa razão, essa corrente atribui a tutela antecipada a natureza cautelar.

 

A satisfação é confundida com a provisoriedade, porém, isso não tem sentido, já que, conforme Ovídio Baptista[27] a satisfação de um direito se dá no plano concreto, e não no plano jurídico. Sendo assim, a questão da provisoriedade que, advém da inexistência de satisfação jurídica, é o verdadeiro óbice da doutrina. E nesse sentido, o autor conclui brilhantemente:

 

No fundo, a resistência que o sistema oferece ao recusar-se a ver a satisfação em todas as formas de tutela provisória não está no conceito de satisfação, mas na maneira de compreender a jurisdição como aplicação (apenas declaratória) dos direitos, já definitivamente constituídos pelo legislador.[28]

 

Em relação à provisoriedade, calha também referir novamente que, esta é presente apenas na tutela antecipada, pois ao se falar em cautelar, teremos presente a temporariedade e não a provisoriedade. Sua diferenciação está no sentido de que o provisório é substituído por algo, enquanto que o temporário tem uma previsão de uso, mas que em determinada situação deixa de existir. Ressaltando novamente que, a provisoriedade da tutela antecipada está no plano jurídico, pois no plano fático não há o que se substituir. Nesse sentido, expõe Luiz Guilherme Marinoni:

 

A provisoriedade não é nota exclusiva da tutela cautelar - onde, na verdade, existe temporariedade -, ocorrendo também na tutela satisfativa sumária. Não basta, portanto, que a tutela tenha sido concedida com base em cognição sumária. É imprescindível que a tutela não satisfaça o direito material para que possa adquirir o perfil de cautelar.[29]

 

Tendo em vista que, um dos argumentos principais para a não consideração de uma natureza jurídica própria para as tutelas antecipatórias ser, o fato de que são incapacitadas de se tornar a decisão final do conflito, devido a sua provisoriedade, como explicar a questão da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente se passados os dois anos do direito de ação na forma do Art. 304, §2º, pois nessa situação, ainda que sujeita a diversas condições, a tutela antecipada pode ser considerada como a última decisão do conflito.

 

Conforme disposto anteriormente, a estabilização vai estar sujeita a diversas condições, e a não interposição da ação com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada no prazo de dois anos impossibilita o autor de afastar a estabilização. Desse modo, não poderíamos dizer que essa decisão é provisória, e nem que não será a última decisão do conflito.

 

Com base nesse instrumento, poder-se-ia dizer que, o CPC/15 afasta o entendimento de que a tutela antecipada não poderia ter natureza jurídica própria, pois, ainda que não coberta pelo manto de imutabilidade da coisa julgada, a antecipação de tutela estabilizada se, passado o prazo previsto no §5º do Art. 304 do CPC/15 não será mais discutida.

 

Insta mencionar uma observação de Ovídio Baptista a respeito da satisfação fática e satisfação jurídica, que com certeza será o óbice para o mesmo entendimento supramencionado acerca dessa situação:

 

O equívoco em que incide a doutrina, detratar tudo que é provisório como cautelar, identificando a satisfatividade com a definitividade do julgamento final de mérito, presta homenagem ao mais requintado normativismo jurídico, para o qual as consequências fáticas - Mesmo sendo definitivas  e satisfativa do interesse da parte - não “satisfazem juridicamente” a pretensão. só o julgamento definitivo poderá, Para essa doutrina, ter caráter satisfativo.[30]

 

Marinoni menciona o equívoco desse entendimento explanando que:

 

A demonstração de que a tutela do direito pode ocorrer com base em cognição sumária deixa evidenciado o equívoco daqueles que pensam que a “satisfatividade” fundada em cognição sumária não é propriamente “satisfação jurídica”, mas apenas “satisfação fática” (ou algo que não tem relevância jurídica). Quem raciocina desta forma confunde satisfação do direito material (que obviamente pode ocorrer mediante decisão fundada em cognição sumária) e satisfação processual ( coisa julgada material). Mais do que isto: aquele que não dá importância à “satisfação” fundada em cognição sumária, chamando-a de mera “satisfação fática”, mostra não estar atento à preocupação mais recente da doutrina, vale dizer, à preocupação com a “tutela dos direitos”, uma vez que, na perspectiva do consumidor de serviço jurisdicional, o que vale é a “tutela do direito”, pouco importando que esta venha por meio de uma decisão de cognição sumária ou mediante uma decisão de cognição exauriente e definitiva.[31]

 

Dessa forma, é evidente que não há a necessidade de uma satisfação jurídica, pois a real satisfação se dá no plano fático, e sendo assim não há o que se contrapor quanto à possibilidade ou não de execução sumária. Nesse sentido, a tutela antecipada irá se diferenciar por completo da tutela cautelar, não havendo mais óbice para que esta seja desvinculada da mesma.

           

A satisfação existente na tutela antecipada é elemento que jamais existirá na tutela cautelar, assim como a referibilidade é elemento inerente da mesma, que, jamais existirá na tutela antecipada. Da mesma forma a temporariedade existente na tutela antecipada não se aplica a tutela cautelar, e a questão de ser passível de se tornar a última decisão do conflito, pode-se sustentar que o próprio CPC afastou tal entendimento. Sendo assim, não há cabimento para continuarmos aplicando a tutela antecipada como tendo natureza cautelar.

 

 

4.      CONCLUSÃO

 

Com relação à estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e sua aplicação ao processo do trabalho fica claro que, seja por mandado de segurança, seja por manifestação de protesto ou qualquer outra forma de impugnação, a irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias não é o suficiente para afastar a aplicação de forma subsidiária do art. 304 do CPC/15 no processo do trabalho, sendo perfeitamente aplicável, neste, tal dispositivo. Além do TST, na IN 39, não se manifestar em nenhum momento contrário a aplicação do CPC/15 ao processo do trabalho de forma subsidiária, no que trata sobre a antecipação de tutela.

 

Quanto à natureza jurídica da tutela antecipada é evidente que a mesma tem natureza própria e se difere por completo da tutela cautelar por diversos fatores como, falta de referibilidade, provisoriedade, satisfatividade, etc. Contudo, enquanto o nosso sistema processual continuar dessa forma, extremamente ordinarizado, renegando qualquer forma de execução que ocorra simultaneamente a faze de conhecimento, atribuindo a essa execução natureza cautelar, simplesmente para manter a ordinariedade, a garantia de uma natureza jurídica própria para a tutela antecipada sofrerá resistência por grande parte da doutrina processual.

 

A estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente poderá ser um grande motivo para que se vislumbre a natureza própria da tutela antecipada, já que refuta o principal argumento da corrente majoritária. Tornando a decisão sumária indiscutível, tanto no plano fático como no plano jurídico, sendo a última decisão do conflito, ainda que não coberta pelo manto da coisa julgada, e sem qualquer resquício de temporariedade ou provisoriedade. Contudo, mais importante que a diferenciação da natureza jurídica da tutela antecipada para a natureza jurídica da tutela cautelar é a sua correta aplicação e diferênciação ao caso concreto.

 

 

5.      REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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