PROGRAMAS DE COMPLIANCE, PODER DIREITO DO EMPREGADOR E OS LIMITES CONSTITUCIONAIS À REGULAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO   NA PERSPECTIVA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

 

 

 

FELIPE GONDIM BRANDÃO

Mestrando em Direito das Relações Sociais e Trabalhistas pelo Centro Universitário do Distrito Federal (UDF). Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Fundação Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Advogado.

 

 

 

 

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Programas de compliance e o combate à corrupção.  2.1. Breves anotações acerca das normais estrangeiras que tratam do combate à corrupção e estruturação dos programas de compliance. 2.2 A Lei n. 12.846/2013, o combate à corrupção no Brasil e os programas de integridade. 2.3 Principais elementos dos programas de compliance. 3. Poder diretivo do empregador e limites constitucionais à regulação da relação de emprego na perspectiva do paradigma do Estado Democrático de Direito. 4. Conclusão. 5. Referências.

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

O presente artigo se propõe a analisar os programas de compliance (cujo significado advém do verbo to comply e significa cumprir, obedecer), a partir da sua descrição, e promover uma reflexão acerca dos limites constitucionais ao poder diretivo do empregador no paradigma do Estado Democrático de Direito.

 

O estudo de mecanismos de autorregulação, por parte das empresas, a fim de alcançar objetivos propostos nas leis de combate à corrupção, e que são expressão do poder diretivo do empregador mostra-se de especial importância na atualidade, já que enfrenta-se nos últimos anos uma crise aguda nos aspectos econômico, politico-institucional, social e também moral, em que escândalos de corrupção envolvendo empresas, particulares e representantes institucionais dos poderes do Estado são noticiados em diversos países do mundo.

 

Para fazer face a essa crise, diplomas normativos têm sido criados ou se notabilizado por todo o mundo, a exemplo da Lei n. 12.846/2013, promulgada no Brasil com o objetivo de combater a corrupção, dever não só do Estado, mas também dos particulares e da sociedade civil.

 

A obrigatoriedade de portar-se em consonância à lei tem sido o pressuposto básico para a construção de uma ordem jurídica em busca de combate à corrupção, o que, a princípio, autorizaria a adoção de medidas dirigidas ao seu controle e combate irrestrito. Contudo, é preciso investigar se o exercício da livre iniciativa é passível de inflexão, quando posto em zona de colisão com os limites constitucionais ao poder empregatício.

 

 

2. PROGRAMAS DE COMPLIANCE E O COMBATE À CORRUPÇÃO

 

Os programas de compliance constituem os mecanismos e procedimentos  internos de prevenção, detecção e remediação de condutas ilícitas no âmbito das empresas.

 

A referida terminologia é comumente adotada para designar os esforços adotados pela iniciativa privada para garantir o cumprimento de exigências legais e regulamentares relacionadas às atividades e observar princípios de ética e integridade corporativa. Para Carlos Henrique da Silva Ayres, os programas de compliance constituem “elementos de políticas e procedimentos criados para evitar, detectar e corrigir irregularidades ocorridas no âmbito empresarial”[1].

 

Wagner Giovanini[2] indica que constitui um desafio à iniciativa privada adotar uma postura transparente, ética e íntegra, desafio esse que pode parecer insuperável para implementação numa organização inteira, notadamente quando estabelecida num país com histórico de casos de corrupção[3].

 

Apesar desses aparentes obstáculos, assinala o autor que a empresa deve perseguir o ideal de êxito, a partir da construção de uma diretriz clara no sentido de combater ações ilegais ou contrárias às normas de conduta e éticas.

 

A elaboração de um programa efetivo de compliance perpassa inicialmente pela neutralização de três elementos básicos para viabilizar a má conduta: atitude/racionalização, incentivo/pressão e oportunidade, como aponta Giovaninni. Não é necessário a coexistência simultânea dos três elementos; basta a presença de um deles para que, segundo o autor, se abra campo para que as pessoas possam adotar posturas contrárias às normas, burlando regras ou ainda ultrapassando os limites éticos para obter vantagens de alguma ordem ilícita, seja para a empresa ou para o próprio agente[4].

 

De acordo com a classificação de Giovanini, enquanto atitudes estão atreladas à formação moral e aos valores construídos pelos indivíduos, a racionalização pode ser compreendida como o “fenômeno pelo qual a pessoa busca justificar ou aceitar aquilo que, supostamente, é errado, transformando-o em algo aceitável”[5]. Nessa medida, a construção do standard baseado na integridade ética e normativa pela empresa consiste, de um lado, na contraposição à má atitude e à racionalização e, de outro, na consolidação de uma cultura compliant, baseada em princípios e valores éticos, a ser alcançada por “treinamentos, comunicação e sensibilização” de toda a empresa[6].

 

O elemento incentivo versus pressão perpassa pelo antagonismo entre a busca pela maior compensação e retribuição financeira, anseio de empregados de empresas, e a pressão pelo atingimento de metas e resultados. O embate entre esses dois aspectos abre campo para que sejam adotados comportamentos e condutas em desacordo com os princípios e valores éticos.

 

Nessa perspectiva, a definição de metas pela empresa deve observar critérios atingíveis, não obstante possam ser desafiadoras e servir de estímulo para empregados. Caso contrário, “transformar-se-ão em fonte de frustração ou até fomento para atos não lícitos”, como aponta Giovanini[7].

 

A oportunidade, por sua vez, indica as situações em que, apesar de não haver uma deliberação antecipada para a prática de um ato ilícito, o agente é levado a praticar ato contrário às regras anticorrupção e valores éticos. Nessa perspectiva, ainda de acordo com o mesmo autor, o programa de compliance deve ser estruturado de forma a reduzir as situações que permitam a ocorrência de fraudes, corrupção ou quaisquer atos ilícitos, o que poderá ser alcançado por meio de processos e controles, focados, tanto na prevenção quanto na correção dos desvios de conduta.

 

Convém esclarecer que tal classificação não identifica os elementos essenciais comumente enumerados pela doutrina especializada, mas os elementos a serem alcançados, ou “neutralizados”, como aponta Giovanini, pelas organizações para a eliminação dos riscos inerentes a atitudes inadequadas por parte de seus empregados.

 

 

2.1. Normas estrangeiras que tratam do combate à corrupção e estruturação dos programas de compliance

 

A construção atual do que se compreende como programa de compliance, suas características e elementos essenciais remonta aos idos de 1977, período em que os Estados Unidos enfrentavam o escândalo de Watergate, que envolveu o presidente da época Richard Nixon. Naquele período, a Security and Exchange Comission[8], agência americana que detém a responsabilidade pela aplicação das leis de títulos federais e a regulação do setor de valores mobiliários, as ações da nação e opções de câmbio nos Estados Unidos, tomou conhecimento que mais de 400 empregados de organizações praticavam atos de corrupção no estrangeiro em valores que movimentavam milhões de dólares, como aponta Luis Carlos Moro[9].    

 

Nesse cenário, o Congresso Americano, durante o mandato do presidente Jimmy Carter, editou o Foreign Corrupt Practices Act – FCPA, diploma normativo baseado na effects theory e pensado “for the purpose of making it unlawful for certain classes of persons and entities to make payments to foreign government officials to assist in obtaining or retaining business[10]. Com um espectro de aplicação abrangente, na medida em que produzia efeitos contra os emissores de títulos e papeis no mercado financeiro, corporações registradas no U.S. Securities and Exchange Commission ou por esta fiscalizadas, e também contra todo e qualquer cidadão, residente ou não, nos Estados Unidos e qualquer organização empresarial ou negócios sob a lei americana ou que tenham negócios no território norte-americano, o FCPA inaugurou uma nova perspectiva de regulação das relações entre organizações e Poder Público, especialmente dedicada a

 

prohibit the willful use of the mails or any means of instrumentality of interstate commerce corruptly in furtherance of any offer, payment, promise to pay, or authorization of the payment of money or anything of value to any person, while knowing that all or a portion of such money or thing of value will be offered, given or promised, directly or indirectly, to a foreign official to influence the foreign official in his or her official capacity, induce the foreign official to do or omit to do an act in violation of his or her lawful duty, or to secure any improper advantage in order to assist in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person[11].

 

Em 1998, o FCPA foi alterado por força do Internacional Anti-Bribery Act, resultado da Convenção de Combate à Corrupção de Autoridades Públicas em Negócios Internacionais, expedida pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, a OCDE, entidade criada em dezembro de 1961, com sede na cidade de Paris e com o objetivo de criar políticas de bem-estar social e econômico para as pessoas em todo o mundo, a ser alcançado por meio de políticas para: a) alcançar o crescimento econômico sustentado e o emprego e melhorar a qualidade de vida nos Estados-Membros mantendo a estabilidade financeira e assim contribuindo para o desenvolvimento da economia mundial; b) apoiar a expansão econômica sólida nos Estados-Membros e em outros países em processo de desenvolvimento econômico e; c) contribuir para o crescimento do comércio mundial numa base multilateral e não discriminatória[12].

 

Outras importantes referências normativas sobre o tema são os memorandos editados a partir de 1999, pelo Departmente of Justice norte-americano, os quais orientam os promotores federais a decidirem se devem, ou não, propor ações de natureza penal contra pessoas jurídicas, e também o U.S Sentencing Guideliness, o qual representa um guia a ser utilizado pelos juízes norte-americanos para se encontrar balizas a serem observadas na dosimetria das penalidades a serem aplicadas para correção e punição dos atos de corrupção.

 

Em 2002, editou-se a Lei denominada Sarbannes-Oxley, também chamada de Sarbox ou apenas de SOX, a qual impôs às empresas de capital aberto novos mecanismos de auditoria e segurança de suas operações financeiras[13]. Segundo Moro, a referida Lei, com o objetivo de evitar a fuga de investidores e o enfraquecimento do mercado de capitais, promoveu a criação de comitês de supervisão de operações, para que fosse possível identificar o responsável por operações financeiras. A referida Lei, aponta Moro, promoveu a mudança do Securities Exchange Act e passou a impor que executivos e acionistas de organizações tivessem que se registrar na Securitied and Exchange Commision e também a se sujeitar aos códigos de ética, cumprimento de regras e regulamentos governamentais e de governança.

 

À exemplo da legislação americana, na Inglaterra, em 2010, editou-se o Bribery Act, que além de estabelecer a punição para atos de corrupção, prevê a possibilidade de responsabilizar “a conduta das pessoas jurídicas que falharem na prevenção de atos de corrupção”[14].

 

 

2.2 A Lei n. 12.846/2013, o combate à corrupção no Brasil e os programas de integridade

 

Com forte inspiração na ordem internacional, especialmente no FCPA, editou-se no Brasil a Lei n. 12.846, em 1º de agosto de 2013, diploma normativo que inaugurou no ordenamento jurídico a “responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira” (art. 1º).

 

A Lei, na mesma linha das regulações americana e inglesa, tem um espectro de aplicação amplo, incidindo, conforme o parágrafo único do art. 1º, sobre pessoas jurídicas, organizadas sobre as diversas formas previstas na legislação comercial e civil.

 

Art. 1° Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Parágrafo único.  Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

 

A Lei brasileira, assim como a norma inglesa, passou a responsabilizar, em caráter objetivo, no âmbito civil e administrativo, as pessoas jurídicas pelos atos lesivos nela previstos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não, conforme prevê o art. 2º. Além disso, prevê a possibilidade de responsabilização individual e, nesta perspectiva, em caráter autônomo, dos diretores e administradores ou de qualquer pessoa que de alguma forma, ainda que como mero partícipe, tenha concorrido para a prática do ato ilícito (art. 3º).

 

O diploma tem ainda por finalidade estabelecer normas regulamentares de conformidade (compliance) no seio das pessoas jurídicas, por meio da adoção de programas de compliance/integridade, além de processos de análises de risco de desconformidade; treinamento e auditoria interna com poderes para verificação do mérito das transações praticadas ou por praticar e, ainda, serviços de prevenção (inteligência), tudo visando o combate à prática de corrupção junto ao Poder Público, como aponta o professor Modesto Carvalhosa[15].

 

A referida norma foi regulamentada pelo Decreto n.º 8.420, de 18 de março de 2015, que, para além de estabelecer as regras de responsabilização e sanções administrativas, disciplinou os programas de integridade, expressão utilizada para designar os programas de compliance do direito comparado.

 

De acordo com o art. 41 do mencionado Decreto, o programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

 

O parágrafo único do referido artigo ainda preconiza que o programa de integridade deve ser construído a partir das avaliações das características e riscos das atividades desenvolvidas pela pessoa jurídica, que, por sua vez, tem o dever de promover o constante aperfeiçoamento do programa, visando sua máxima efetividade.

 

 

2.3 Principais elementos dos programas de compliance

 

A partir das diretrizes traçadas no Decreto n.º 8.420, de 18 de março de 2015, em especial o disposto no seu art. 42[16], é possível identificar os elementos que devem compor a estruturação de um efetivo programa de integridade. Não há, contudo, fórmula única, padrão para toda organização, porquanto os programas devem observar as peculiaridades de cada empresa, seu tamanho, numero de empregados, riscos da atividade econômica e negócios em que está envolvida.

 

Nada obstante e sem ter a pretensão de encerrar a discussão sobre o tema, adotamos neste artigo a classificação adotada por Bruno Carneiro Maeda[17], a qual parece-nos reunir os pontos chaves de tais programas. Com efeito, o autor identifica cinco elementos principais: suporte da administração e liderança; mapeamento e análise de riscos; políticas, controles e procedimentos; comunicação e treinamento; monitoramento, auditoria e remediação.

 

Esses elementos são as linhas mestras e devem ser fortes e abrangentes, na medida em que serão o norte para onde deverão mirar os empregados da empresa e alta direção da organização.

 

Identificado como um dos principais elementos para um efetivo programa de compliance, o suporte da administração da organização consiste no apoio e comprometimento da alta direção da empresa para com o programa. Assinalam, Giovanini e Maeda, que o apoio não deve ser meramente formal ou protocolar; deve, em verdade, estar atrelado a posturas e comportamentos de não tolerância a violações de conduta.

 

Nesse contexto, o apoio da alta direção da empresa não deve se limitar a mensagens escritas, orais ou qualquer ação meramente protocolar, mas deve se fazer efetivar por meio de manifestações claras e concretas no sentido de que o cumprimento das normas definidas pela política compliant e ética da empresa constitui uma das essências do próprio negócio.

 

Uma expressão que simboliza esse elemento dos programas de integridade é tone from the top, a qual representa a ideia de que o exemplo deve vir de cima, ou seja, a mais alta direção das organizações deve se engajar, disseminar, incentivar e demonstrar o rigoroso cumprimento das regras, princípios e valores desses programas. Deverá ser o espelho e o exemplo para empresa, refletindo nos seus comportamentos os referenciais éticos e de integridade em que se sustentam os programas de compliance.

 

Tanto o U.S Sentencing Guideliness quanto a OCDE, por meio das suas Boas Práticas, orientam que a empresa deve promover e incentivar uma cultura organizacional que prime pela atenção às condutas éticas e pelo cumprimento das leis[18].

 

Além do exemplo a ser adotado pela alta direção da empresa, o suporte deve alcançar também apoio concreto para a formação de uma estrutura direcionada e autônoma de compliance, com equipe própria, com profissionais especializados, orçamento próprio e acesso direto e irrestrito aos níveis mais altos da governança empresarial. Deve alcançar também a supervisão da efetividade, que deverá ser revisado para que os problemas sejam identificados e, em contrapartida, melhorias sejam implementadas.

 

O mapeamento e análise de riscos tem por objetivo identificar, antecipadamente, as principais áreas de exposição para uma pessoa jurídica em suas atividades e nos mercados em que atua. Esse elemento representa a essência do programa de compliance, na medida em que busca minimizar os riscos de que condutas antiéticas e em confronto com as normas legais sejam praticadas pela empresa, seus empregados e também terceiros com quem a organização se relacione.

 

O caráter preventivo propõe ação anterior da empresa, como a busca por evitar a prática ilícita, ao invés de uma ação reativa somente, adotada depois que os problemas ocorram.

 

A análise de riscos deve identificar fatores internos e externos que poderão influir no seu cumprimento.

 

Os aspectos internos do mapeamento de riscos contemplam a análise do tamanho e porte da empresa, o histórico de violações a regras éticas e legais, bem assim o nível de turnover de empregados, a existência de equipe capacitada para detectar violações e canais de comunicação capazes de permitir que empregados e terceiros possam, inclusive, de forma anônima, apontar a prática de condutas contrárias às regras do programa de integridade.

 

Os aspectos externos, noutro giro, desafiam a identificação dos riscos específicos do mercado em que a organização atua, do “ambiente” regulatório que normativa o setor econômico da empresa, dos níveis de relação, envolvimento e interação da empresa com o poder público e também do modelo de negócio adotado pela organização.

 

A partir dos dados levantados por meio do mapeamento de riscos a organização poderá criar prioridades, adotando medidas, sistemas e procedimentos com foco específico naquilo que representa o ponto frágil para o fiel cumprimento do programa de compliance.

 

O desenvolvimento de regras, técnicas e medidas de controle e procedimentos que minimizem os riscos, consubstancia o elemento sintetizado nas políticas, o controle e os procedimentos, o terceiro necessário para a elaboração de um programa de integridade.

 

A auto-regulação da organização poderá ser construída por meio de códigos de conduta e/ou códigos éticos, os quais irão documentar, de preferência sob a forma escrita, como aponta Carlos Henrique da Silva Ayres[19], suas diretrizes, valores e princípios a serem observados na pessoa jurídica e nas suas relações negociais. Essa disciplina compreende, comumente, políticas e procedimentos relacionados à anticorrupção, brindes e presentes[20], hospitalidade, entretenimento e outras despesas, contratação de terceiros, patrocínio e doações, extorsão e solicitação de propina, contribuições políticas.

 

O quarto elemento – comunicação e treinamento – é fundamental para garantir que diretoria, empregados e terceiros tenham conhecimento e compreensão das políticas e procedimentos da pessoa jurídica consubstanciadas no programa de compliance.

 

A essencialidade de tal elemento é frisada no U.S Sentencing Guideliness, o qual expressamente adverte para a necessidade de comunicação periódica de todos os aspectos do programa de compliance, na política de Boas Práticas da OCDE, assim como nos Procedimentos Adequados previstos no UK Bribery Act.

 

A comunicação clara e efetiva dos princípios e valores éticos é destacada por Maeda como essencial para a transmissão do compromisso e o suporte da administração. Treinamentos, em igual medida, possibilitam a capacitação e a difusão das regras previstas no programa de integridade, permitindo o amplo conhecimento, das políticas, procedimentos e valores que dão base à organização, por empregados e terceiros. Por isso mesmo, Carlos Henrique da Silva Ayres destaca que o desconhecimento sobre as bases referenciais que sustentam o programa de integridade implica, na prática, negar a existência do próprio programa.

 

O último elemento identificado por Maeda - monitoramento, auditoria e remediação – compreende a verificação da efetividade do programa de integridade, avaliada a partir da identificação se todos os destinatários do regramento estão, de fato, cumprindo as normas a eles imposta. O monitoramento se refere, essencialmente, ao esforço para identificar e detectar problemas neles existentes.

 

A auditoria, por sua vez, envolve verificações rotineiras para identificar possíveis violações e desvios de conduta por parte de empregados e terceiros com quem a empresa mantenha relações, bem como a realização de testes e avaliações da eficiência dos procedimentos e controles implementados pela empresa, como assinala Maeda[21]. O autor também ensina que é papel da auditoria rever a adequação dos registros e documentações mantidos pela empresa, especificamente no que tange ao ambiente regulatório em que está inserida a organização e, em especial, às normas anticorrupção.

 

 

3. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR E LIMITES CONSTITUCIONAIS À REGULAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO NA PERSPECTIVA DO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

 

Apesar de se conferir destaque à Lei n. 12.846/2013 como base normativa em que está lastreado o poder da empresa em organizar e disciplinar o modo e forma da prestação de serviços dos seus empregados, é no Direito do Trabalho em que se encontra a interface entre programas de compliance e regulação da dinâmica da relação de trabalho.

 

Pouco se tem debatido sobre o tema na perspectiva juslaboralista, muito menos sob o prisma do paradigma do Estado Democrático de Direito.

 

É cediço que os empregadores detêm o poder empregatício, referido por Maurício Godinho Delgado como o “conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços”[22], acepção que também pode ser compreendida como poder diretivo, fiscalizatório ou disciplinar, como obtempera o autor. Com base no poder em regular a forma e modo em que deve se organizar a empresa, franqueia-se aos empregadores a prerrogativa de “estabelecer regras gerais a serem observadas no âmbito do estabelecimento e da empresa”[23].

 

Com fulcro no art. 2º da CLT, Gustavo Filipe Barbosa Garcia assinala que o poder de direção pode ser compreendido como aquele que “autoriza o empregador a organizar, controlar e disciplinar a prestação de serviços do empregado, a qual ocorre, assim, de forma subordinada”[24].

 

De conteúdo amplo, o poder diretivo, segundo Alice Monteiro de Barros[25], compreende três funções: (a) a de exarar decisões executivas, as quais estão relacionadas à organização do trabalho e se exteriorizam por meio de atos meramente constitutivos e não impõem determinadas condutas para os empregados; (b) a de instrução, que consiste nas manifestações, consubstanciadas em ordens e recomendações, “cuja eficácia real depende de uma observância pelo trabalhador”; (c) por fim, a de controle, manifestada pelo poder do empregador fiscalizar as atividades dos empregados da empresa.

 

Não obstante tenha conteúdo aberto e amplo, não é ilimitado e está submetido a limites “externos”, impostos pela Constituição e outras leis, e um limite “interno”, que deverá ser exercido de boa-fé e de forma regular, como aponta Alice Monteiro de Barros, citando Montoya Melgar[26].

 

Ou seja, o propósito em regular a dinâmica da atividade econômica empresarial, por meio dos programas de integridade, por exemplo, encontra limites definidos. A implementação e criação, no âmbito das empresas, de mecanismos e procedimentos de prevenção, detecção e remediação de condutas ilícitas no ambiente empresarial, portanto, encontra fronteiras, o que, de todo modo, não importa negar a importância e relevância do combate à corrupção, muito menos se está a promover a defesa daqueles que violam comandos éticos.

 

Ciente da complexidade do tema, Maurício Godinho Delgado assinala que, diferentemente de outros países, a exemplo da Itália, que possui regra própria para contingenciar o exercício do poder de fiscalização e controle (Estatuto dos Direitos dos Trabalhadores) no âmbito das empresas, o Brasil não dispõe de preceitos tão claros na mesma direção, nem de um diploma normativo que catalogue todas as situações limite para o exercício do poder diretivo, o que, de todo modo, não autoriza a conclusão no sentido de que não há qualquer fronteira para o exercício do poder empregatício, porquanto há regras e princípios gerais capazes de integrar a ordem jurídica, orientando o operador do direito[27].

 

Para o autor, é inquestionável que condutas fiscalizatórias e de controle que vão de encontro à dignidade da pessoa humana e a liberdade dos trabalhadores não encontram amparo na Constituição de 1988, que instituiu

 

um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social...[28]

 

Consolidou-se um novo paradigma do constitucionalismo, o Estado Democrático de Direito.

 

A base histórica do Estado Democrático de Direito no Brasil está atrelada ao período de redemocratização[29], ao pós-ditatura militar e que umas das virtudes estaria exatamente no sucesso da Constituição em ter promovido “a travessia de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento, para o Estado democrático de direito”, como aponta o Luis Roberto Barroso.

 

A base filosófica está no pós-positivismo, marcado pela reaproximação do Direito com a moral e a ética, “não para negar a especificidade de cada um desses domínios, mas para reconhecer a impossibilidade de tratá-los como espaços totalmente segmentados”[30].

 

Barroso ainda aponta que o pós-positivismo busca inspiração na razão prática, teoria da justiça e também na legitimação democrática, indo além da norma escrita. O citado autor ainda destaca que

 

No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo nesse paradigma em construção, incluem-se a reentronização dos valores na interpretação jurídica com o reconhecimento de normatividade aos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana.[31]

 

Formado por um tripé conceitual: pessoa humana, com sua dignidade; sociedade política concebida como democrática e includente; sociedade civil, também concebida como democrática e includente[32], o Estado Democrático de Direito representa a maturação histórica e teórica, porquanto incorpora a democracia como elemento essencial para a construção de um paradigma de organização e gestão da sociedade e do Estado.

 

Carlos Ayres Britto pontua que “o ser das Constituições ocidentais, ao menos daquelas nascidas do ventre de uma Assembleia Nacional Constituinte, esteja na Democracia”, nas suas perspectivas formal e material; “isto é, assim no Estado Democrático de Direito como no Estado de Direito Democrático, de cujo casamento por amor resulta o ansiado Estado de Justiça”[33].

 

A democracia seria, na perspectiva do citado autor, um megapríncipio e por isso se manifestaria em cada um dos fundamentos do Estado de Direito constituído pela Carta Magna (art. 1º, da Constituição Federal de 1988), em todo o rol inexpugnável do texto constitucional, suas cláusulas pétras, além de justificar os objetivos da fundamentais da República Federativa do Brasil, em seu art. 3º.

 

Para Britto, a 

 

Democracia seria o único valor que perpassa os poros todo da axiologia constitucional (valor subjacente a tudo mais)” e dois sentidos são identificados para ilustrar seu pensamento: a) “enquanto processo ou via de formação e deliberação de norma jurídico-primária (Democracia formal)”[34] e “b) enquanto fim ou objetivo de toda norma jurídico primária mesma (Democracia Substancial), incorpora a positivação  de valores que se marquem por uma densa vertente popular (tanto no campo institucional como nas áreas das franquias individuais e dos direitos sociais)[35].

 

Constituiria um “fluxo de movimento ascendente de Poder”[36], porquanto parte das bases para o topo, e não o contrário,  espraiando efeitos tanto para o corpo social e instituições publicas e privadas quanto para o poder estatal e até mesmo nas cúpulas das instituições privadas, limitando-as perante as respectivas bases.

 

Numa perspectiva interessante de análise da democracia na interpretação das normas constitucionais, o referido autor reconhece que na disputa entre interpretações possíveis há de se prestigiar aquela que promova melhor aproximação e eficácia do princípio que represente o “ser da Constituição” e “tal ser seria a Democracia”. Avança ainda para assinalar que é preciso “intuir com essa força de gravidade do ser da Constituição”, dado o caráter aberto do conjunto normativo constitucional.

 

Os direitos e garantias individuais, aponta Ayres Britto, teriam uma relação umbilical com a democracia, pois a proclamação de tais direitos e garantias importaria no reconhecimento de que “todo ser humano não é somente parte de algo, mas algo à parte”, “não apenas parte de um todo mas um todo à parte”.

 

Para o autor, por reconhecer a individualidade de cada indivíduo, todo o ser humano deveria passar ao largo de controle estatal, no que toca à experimentação de sua natureza em certas áreas de atividade, tais como pensamento, religião, trabalho etc.; “passar ao largo de controle estatal como condição de respeito à dignidade que não tem como outro fato gerador que não a humanidade mesma que mora em cada indivíduo”, enfatiza. Nesta perspectiva, também se expressa o nexo de aproximação entre a democracia e o plexo de direitos e garantias individuais, traduzido pelo respeito não só ao todo, mas também as particularidades de cada indivíduo. De forma ilustrativa e poética, seria dizer que “é no reconhecimento de cada indivíduo como um microcosmo que se institui com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana”.

 

A centralidade da pessoa humana e sua dignidade constitui matriz conceitual relevante para o Estado Democrático de Direito, sendo o princípio da dignidade da pessoa humana diretriz cardeal de toda ordem jurídica, que produz efeitos para a sociedade civil e também sociedade política.

 

Afasta-se, no paradigma democrático, a “ideia de desmercantilização de certos valores e práticas na economia e na sociedade”, como aponta Maurício Godinho Delgado[37]. A função social da propriedade e da empresa e o intervencionismo estatal dialogam com os direitos e garantias fundamentais, com a valorização do trabalho, dignidade da pessoa humana, com a ideia de justiça social, consubstanciada nas diretrizes para erradicação da pobreza, redução das desigualdades sociais, na busca por atender os “anseios cardeais de um Estado Democrático de Direito”[38].

 

Sob o prisma do Direito do Trabalho, a Carta Magna de 1988 plasmou a proteção do trabalhador no seu núcleo inexpugnável, na qualidade de direitos sociais e também de direitos e garantias individuais, compreendidas as duas modalidades como direitos fundamentais, conjunto de “direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado”, como ensina Ingo Wolfgang Sarlet[39].

 

Gabriela Neves Delgado[40] destaca a correspondência do Direito do Trabalho ao direito a um trabalho digno, minimamente protegido, e ainda assinala que a Constituição de 1988, ao consagrar o direito fundamental ao trabalho lastreado na perspectiva da matriz da dignidade da pessoa humana, qualifica o trabalho, agregando a ideia de dignidade. Nessa perspectiva, a interpretação e construção do texto constitucional, bem como das regras e das cláusulas dos contratos de trabalho estão atreladas à proteção do trabalho realizado em condições dignas, capazes de permitir a emancipação do trabalhador.

 

Nesse cenário normativo, parece absolutamente claro que os programas de compliance, enquanto mecanismos de autorregulação por parte das empresas e expressão do poder diretivo do empregador, estão jungidos à democracia, à dignidade humana, aos contornos próprios do Estado Democrático de Direito.

 

Logo, regras componentes dos programas de integridade que firam a dignidade da pessoa humana e a liberdade dos trabalhadores estarão em franca oposição ao texto constitucional. De igual sorte, o poder de fiscalização do empregador encontrará barreira nos limites democráticos.

 

Nessa mesma toada, a aplicação das regras disciplinadas pela Lei n. 12.846/2013 deverá ter por fim precípuo alcançar a máxima efetividade do texto constitucional, conferindo densidade e concretude aos mandamentos presentes, e implícitos, na Carta Magna. Deve-se interpretar as disposições da Lei Anticorrupção sob o prima dos fundamentos, objetivos e fins do Estado Democrático de Direito que dão forma à República Federativa do Brasil.

 

O fim nobre de combater à corrupção não representa um fim em si mesmo. É preciso atentar para os meios, o percurso adotado pelas empresas na construção e efetivação das regras decorrentes do seu poder de autorregulação.

  

 

4. CONCLUSÃO.

 

A aguda crise econômica, social e moral vivenciada nos últimos anos, marcada por escândalos de corrupção, revolveu a discussão acerca da normas de combate à corrupção. A importância  da construção de uma ordem jurídica em busca de combate à corrupção e, em contrapartida, incentivo a comportamentos éticos, deu o tom para a elaboração de regras dedicadas especialmente ao tema. De todo modo, há de se ter cautela na defesa irrestrita do objetivo de repelir condutas reprováveis sob a perspectiva ética, evitando o recrudescimento do ideário popular, próprio do senso comum, no sentido de que a erradicação da corrupção é o fim a ser atingindo e nesse jogo tudo vale.

 

É certo que os programas de compliance constituem importante instrumento de autorregulação, por parte das empresas, sendo relevante a construção de mecanismos e procedimentos de prevenção, detecção e remediação de condutas ilícitas. De igual sorte, parece-nos assente a convicção de que a inovação promovida pela Lei n. 12.846/2013 constitui marco destacado no combate às práticas de corrupção.

 

Entretanto, a zona de interseção entre o ambiente corporativo empresarial e o trabalho e sua regulação, própria do estudo do Direito do Trabalho, não pode se distanciar das balizas traçadas no texto constitucional, que tem na democracia, na dignidade humana e na proteção do trabalho digno, elementos basilares Estado Democrático de Direito, os limites para o poder diretivo do empregador, bem como os fundamentos.

 

Na aplicação e interpretação das regras previstas na citada Lei e nos instrumentos que a regulamentam há se de buscar a máxima efetividade da Constituição.

 

 

5. REFERÊNCIAS

 

Ayres, Carlos Henrique da Silva. Programas de Compliance no âmbito da Lei nº 12.846/2013:  importância e principais elementos. In: Revista do Advogado, Ano XXXIV, 2014.

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 8ª Ed. São Paulo: LTr, 2012.

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: 5ª Ed., Saraiva.

BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006.

CARVALHOSA, Modesto. Considerações sobre a Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas - Lei n. 12.846/2013. Ed. Thomson Reuters Revista dos Tribunais. Ed. 2014.

CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. A era da informação: economia, sociedade e cultura. Vol. I. Tradução de Roneide Venancio Majer. 14.ed. São Paulo: Paz e Terra, 2011.

DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental do Trabalho Digno. 2ª Ed. São Paulo: LTr, 2015.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ª Ed. São Paulo: LTr, 2013.

___________, Maurício Godinho, DELGADO, Gabriela Neves. Constituição da República e Direitos Fundamentais: dignidade da pessoa humana, justiça social e direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2012.

___________, Maurício Godinho. Capitalismo, Trabalho e Emprego: Entre o Paradigma da Destruição e os Caminhos da Reconstrução. 2ª Ed. São Paulo: LTr, 2013.

Disponível em: < http://lavajato.mpf.mp.br/entenda-o-caso >, acesso em 11 de julho de 2016, às 21h23min.

Disponível em: < https://www.sec.gov/about/whatwedo.shtml>, acesso em 17 de julho de 2016, às 09h58min.

Disponível em: < https://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act >, acesso em 11 de julho de 2016, às 22h16min.

Disponível em http://www.dgeec.mec.pt/np4/58/, acesso em 16 de julho de 2016, às 13:19.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

GIOVANINI, Wagner. Compliance: a Excelência na Prática. 1ª Ed. São Paulo: 2014.

MAEDA, Bruno Carneiro. Programas de Compliance Anticorrupção. In: DEBBIO, Alessandra Del; MAEDA, Bruno Carneiro; AYRES, Carlos Henrique da Silva (coordenadores). Temas Anticorrupção & Compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, 2103.

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Op. cit.,apud. BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 8ª Ed. São Paulo: LTr, 2012.

MORO, Luis Carlos. Corrupção, Compliance e Direito do Trabalho: velhas práticas, novos riscos para empregados. In: Revista do Advogado, Ano XXXIV, 2014

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 11ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. p. 29

 

 


[1] Ayres, Carlos Henrique da Silva. Programas de Compliance no âmbito da Lei nº 12.846/2013:  importância e principais elementos. In: Revista do Advogado, Ano XXXIV, 2014.

 

[2] Giovanini, Wagner. Compliance: a excelência da prática. 1ª Ed. São Paulo, 2014. p. 47-49.

 

[3] Um exemplo marcante de um desses escândalos, vivenciado no Brasil, é a operação “Lava Jato”, identificada pelo Ministério Público Federal (MPF) como “a maior investigação de corrupção e lavagem de dinheiro que o Brasil já teve”[3]. Investiga-se, nesta operação, “quatro organizações criminosas lideradas por doleiros, que são operadores do mercado paralelo de câmbio”, e que se valiam da Petrobras para um imenso esquema criminoso de corrupção, por meio do qual grandes empreiteiras organizadas em cartel pagavam propina, no importe que variava de 1% a 5% do valor total dos contratos, para altos executivos da estatal e outros agentes públicos, como aponta o MPF.

 A aludida operação representa o primeiro grande caso de corrupção no Brasil após a promulgação da Lei n. 12.846, de 1º de agosto de 2013, a chamada Lei Anticorrupção, a qual representa a importação para o ordenamento jurídico pátrio – como se demonstrará adiante na pesquisa – do sistema de proteção jurídica conferido pelo UK Bribery Act, na Inglaterra, e o Foreign Corrupt Practices Act – FCPA, nos Estados Unidos da América, e um grande avanço no objetivo de prevenção e punição de atos de corrupção, principalmente por preconizar a responsabilização civil e administrativa de pessoas jurídicas em caráter objetivo.

Nos Estados Unidos, um dos principais exemplo, de corrupção e crimes de colarinho branco é conhecido como “caso Enron”, que marcou a organização fundada em 1985 e que se dedicava a exploração de gás natural e produção de energia de diversos tipos e diversificou sua atuação para outras atividades econômicas. A organização chegou a ser tornar a sétima maior companhia norte-americana e no ano 2000 alcançou um valor de 68 bilhões de dólares. Em 2001, após crise do mercado de telecomunicações, a Enron passou a ter seus dados analisados pelas autoridades americanas, que constaram um a organização deportou durante vários anos lucros muito maiores do que os reais, o que culminou com a condenação do ex-presidente da corporação e do ex-chefe de operações financeiras. Para maiores informações ver:  http://www.marcosassi.com.br/grandes-fraudes-da-historia-o-caso-enron, http://www.bbc.com/portuguese/economia/020128_esp_eronti.shtml.

 

[4] Idem. p. 47

 

[5] Idem. p. 47

 

[6] Idem. p. 48

 

[7] Idem. p. 48-49.

 

[8] Disponível em: < https://www.sec.gov/about/whatwedo.shtml>, acesso em 17 de julho de 2016, às 09h58min.

 

[9] MORO, Luis Carlos. Corrupção, compliance e Direito do Trabalho: velhas práticas, novos riscos para empregados. In: Revista do Advogado, Ano XXXIV, 2014. p. 63

 

[10] Disponível em: < https://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act >, acesso em 11 de julho de 2016, às 22h16min.

 

[11] Idem.

 

[12] Disponível em: , acesso em 16 de julho de 2016, às 13:19.

 

[13] MORO, Luis Carlos. Corrupção, compliance e Direito do Trabalho: velhas práticas, novos riscos para empregados. In: Revista do Advogado, Ano XXXIV, 2014. p. 63.

 

[14] Ayres, Carlos Henrique da Silva. Programas de Compliance no âmbito da Lei nº 12.846/2013:  importância e principais elementos. In: Revista do Advogado, Ano XXXIV, 2014. Artigo. p. 44.

 

[15] CARVALHOSA, Modesto. Considerações sobre a Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas - Lei n. 12.846/2013. São Paulo: Ed. Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2014. p. 30.

 

[16] Art. 42.  Para fins do disposto no § 4o do art. 5o, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros:

I - comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;

II - padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;

III -  padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;

IV - treinamentos periódicos sobre o programa de integridade;

V - análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade;

VI - registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;

VII - controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;

VIII - procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões;

IX - independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento;

X - canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé;

XI - medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade;

XII - procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;

XIII - diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;

XIV - verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas;

XV - monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5o da Lei no 12.846, de 2013; e

XVI - transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.

 

[17] MAEDA, Bruno Carneiro. Programas de Compliance Anticorrupção. In: DEBBIO, Alessandra Del; MAEDA, Bruno Carneiro; AYRES, Carlos Henrique da Silva (coordenadores). Temas Anticorrupção & Compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, 2103.

 

[18] Idem. p. 183.

 

[19] Ayres, Carlos Henrique da Silva. Programas de Compliance no âmbito da Lei nº 12.846/2013:  importância e principais elementos. In: Revista do Advogado, Ano XXXIV, 2014. p. 48.

 

[20]No dia 04/07/2016, a Suprema Corte americana decidiu, por unanimidade, que é lícita a entrega de presentes de empresários para autoridades públicas e o atendimento de favores não pode ser interpretado como suborno ou ato de corrupção, se o favor não se der através de um “ato oficial”. Tal decisão anulou a condenação por corrupção passiva do ex-governador de Virgínia, Bob McDonnell, que havia sido condenado a dois anos de prisão em janeiro de 2015, por ter pedido que “uma universidade pública e órgãos públicos ajudassem a empresa Star Scientific, de seu amigo Jonnie Williams, a promover seu suplemento dietético”. Confira: http://www.conjur.com.br/2016-jul-07/suprema-corte-eua-decide-receber-presentes-nao-suborno, acesso em 16 de julho de 2016, às 20h43min.

 

[21] Idem

 

[22] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: 11ª Ed., LTr. p. 658.

 

[23] Idem. p. 660.

 

[24] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: 7ª Ed., Forense. p. 339

 

[25] BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: 8ª Ed., LTr. p. 462.

 

[26] MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Op. cit., p. 331. apud. BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: 8ª Ed., LTr. p. 461.

 

[27] Idem. p. 663

 

[28] Constituição da República Federativa do Brasil, preâmbulo.

 

[29] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: 5ª Ed., Saraiva. p. 279.

 

[30] Idem. p. 282.

 

[31] Idem. p. 283.

 

[32] DELGADO, Maurício Godinho, Delgado, Gabriela Neves. Constituição da República e Direitos Fundamentais: dignidade da pessoa humana, justiça social e direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2012. p. 45-46.

 

[33] BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006. P. 183

 

[34] Idem. p. 185

 

[35] Idem. p. 185

 

[36] Idem. p. 186

 

[37] Idem. p. 42.

 

[38] Idem. p. 43.

 

[39] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 11ª Ed. p. 29

 

[40] DELGADO, Maurício Godinho, DELGADO, Gabriela Neves. Constituição da República e Direitos Fundamentais: dignidade da pessoa humana, justiça social e direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2012. p.  65.

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Junho/2017