DESCONSIDERAÇÃO DA  PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA

 

 

 

SERGIO PINTO MARTINS

Desembargador do TRT da 2ª Região. Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP.

 

 

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Pessoa jurídica; 2. Desconsideração da personalidade jurídica; 2.1 Denominação; 2.2 Distinção; 2.3 Histórico; 2.4 Código de Defesa do Consumidor; 2.5 Código Civil de 2002; 2.6 Infração à ordem econômica; 2.7 Meio ambiente; 2.8 Desconsideração da personalidade jurídica inversa; 2.9 CPC de 2015; Conclusão.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

A desconsideração da personalidade jurídica tem sido usada no processo do trabalho quando não há bens na sociedade para pagar dívidas desta e os bens são transferidos para o sócio da empresa.

 

Tem havido muitos abusos na empresa e ilicitudes praticadas, razão pela qual os tribunais têm se utilizado da desconsideração da personalidade jurídica para atingir os bens dos sócios.

 

A desconsideração da personalidade jurídica vem sendo usada pelos tribunais de diversos modos, pois não há um regramento legal tratando do tema.

 

Neste artigo vou tratar da desconsideração da personalidade jurídica da empresa e sua aplicação no processo do trabalho, inclusive a desconsideração da personalidade jurídica inversa.

 

Ao final, serão feitas algumas considerações sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica prevista no novo CPC.

 

 

1. PESSOA JURÍDICA

 

A personalidade jurídica é uma abstração, uma criação da lei.

 

Os homens se unem numa empresa para poder praticar atos de comércio. Fábio Konder Comparato afirma que “a função geral da personalização de coletividades consiste na criação de um centro de interesses autônomo, relativamente às vicissitudes que afetam a existência das pessoas físicas que lhe deram origem, ou que atuam em sua área: fundadores, sócios, administradores”.[1]

 

A pessoa jurídica visa fazer com os esforços das pessoas e o emprego de recursos econômicos sejam direcionados para a realização das atividades produtivas. As pessoas isoladamente não têm condições normais de se inserir sozinhas no mercado. Daí porque a lei estabelece personalidade jurídica às empresas para que elas possam realizar suas atividades.

 

Previa o artigo 20 do Código Civil de 1916 que a pessoa jurídica tem existência jurídica distinta da de seus membros. Esse dispositivo não foi repetido no Código Civil de 2002, mas na prática é a realidade. A pessoa jurídica é titular de seus direitos e de suas obrigações, inclusive no que diz respeito à sua responsabilidade patrimonial.

 

Em regra, observa-se a autonomia patrimonial, a separação patrimonial entre a sociedade e seus sócios, em que os sócios não respondem pelas dívidas da sociedade.

 

 

2. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

 

2.1 Denominação

 

A desconsideração da personalidade jurídica também é chamada de disregard doctrine, em que se busca levantar o véu que encobre a corporação (to lift the corporate veil) para atingir os bens dos sócios.

 

Fala-se ainda em piercing the corporate veil, cracking open the corporate shell, nos Direitos inglês e americano; superamento della personalità giuridica, no Direito italiano; Durchgriff der juristichen Person, no Direito alemão; teoria de la penetración ou desestimación de la personalidad, no Direito argentino; mise à l´écart de la personnalité morale ou abus de la notion de personalité sociale, no Direito francês.

 

2.2 Distinção

 

Será feita a desconsideração da personalidade jurídica no caso em concreto para, desconsiderando a personalidade jurídica da empresa, atingir os bens do sócio.

 

A despersonalização ou despersonificação tem por objetivo a anulação definitiva da personalidade jurídica. Seria melhor falar em desconstituição ou anulação da personalidade jurídica, pois ela não tem condições legais de continuar existindo.

 

2.3 Histórico

 

No caso Bank of United States vs. Deveaux, em 1809, que foi levantado o véu que encobre a corporação para considerar as características individuais do sócio. Essa decisão foi repudiada veementemente pela doutrina da época.[2]

 

No caso Salomon vs. Salomon, em 1897, Aaron Salomon, constituiu uma empresa, Salomon e Co., com mais seis membros da sua própria família. Cada um deles tinha apenas uma ação da sociedade. Salomon ficou com vinte mil ações do capital social, que foram pagas com a transferência do fundo de comércio, do qual, até aquele momento, era detentor único. A sociedade ficou insolvente. Aaron emitiu títulos privilegiados, nos quais tinha preferência em relação a todos os demais credores quirografários. Recebeu o patrimônio da empresa, isentando-se de pagar as dívidas e prejudicando os credores quirografários. Foi constatado o ato fraudulento de Aaron e foi feita a desconsideração da personalidade jurídica. A empresa era uma entidade fiduciária de Salomon ou um agente ou trustee. A Casa dos Lordes reformou a decisão de primeiro grau, que tinha deferido a desconsideração da personalidade jurídica, considerando que a companhia tinha sido devidamente constituída. Isso levou ao estudo da desconsideração da personalidade jurídica da empresa.[3]

 

No caso State vs. Standard Oil Co, a Corte Suprema do Estado de Ohio, em 1892, entendeu por desconsiderar a autonomia de quatro pessoas jurídicas para verificar a dominação do mercado. Os acionistas da Standar Oil Co celebraram um trust agreement com os acionistas de outras sociedades petrolíferas, que transmitiram suas ações a um trust da Standar Oil Co, formado por nove fiduciários (trustee), tendo recebido certificados do referido trust. Os nove fiduciários passaram a dominar integralmente as empresas, como se fosse um monopólio. Houve, portanto, concentração do poder de controle de nove empresas de petróleo nas mãos de acionistas da Standard Oil Co.

 

Outro caso foi o do julgamento Fisrt National Bank of Chicago vs F. C. Trebein Company. Trebein, um devedor insolvente, criou uma pessoa jurídica com sua esposa, filha, genro e cunhado. Integrou todo o patrimônio nessa empresa. Somente quatro ações não eram dele, das seiscentas existentes. Foi feita a desconsideração da personalidade jurídica para que os credores recebessem seus direitos.

 

No direito inglês, o Companies Act, de 1929, estabelecia, na seção 279: “se no curso da liquidação de sociedade constata-se que um seu negócio foi concluído com o objetivo de perpetrar uma fraude contra credores, dela ou de terceiros, ou mesmo uma fraude de outra natureza, a Corte, a pedido do liquidante, credor ou interessado, pode declarar, se considerar cabível, que toda pessoa que participou, de forma consciente, da referida operação fraudulenta será direta e ilimitadamente responsável pela obrigação, ou mesmo pela totalidade do passivo da sociedade”.

 

Rolf Serick apresentou tese de doutorado sobre o assunto à Universidade de Tubingen, em 1953, considerada um dos trabalhos pioneiros sobre o tema. Ele analisou a jurisprudência alemã e norte-americana sobre o tema. Se for verificado no caso concreto o abuso de forma, com o objetivo de causar danos a terceiros, o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica da empresa e atingir os sócios.[4] Em se tratando de situações lícitas, a autonomia da pessoa jurídica deve ser observada. Não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de um negócio não foram atendidos”. Calixto Salomão, ao analisar o trabalho de Serick, esclarece que “O autor adota um conceito unitário de desconsideração, ligado a uma visão unitária da pessoa jurídica como ente dotado de essência pré-jurídica, que se contrapõe e eventualmente se sobrepõe ao valor específico de cada norma”.[5]

 

Piero Verrucoli, estudando o direito anglo-saxão, ampliou a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica do abuso do direito para a fraude e a violação da lei.[6]

 

No Brasil, o primeiro a tratar do tema foi Rubens Requião, em conferência proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, no fim da década de 60, intitulada “Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica: Disregard Doctrine”. Afirma que o juiz deve indagar se há de se consagrar a fraude ou o abuso de direito ou se deve desconsiderar  a personalidade jurídica da empresa para penetrar em seu âmago e alcançar os bens do sócio. Entende que a teoria deve ser aplicada pelos juízes, independentemente de previsão legal específica. Mesmo não havendo dispositivo jurídico específico, entender de forma contrária, seria amparar a fraude.[7]

 

O Código Civil de 1916 não tratava do tema.

 

No âmbito trabalhista, o artigo 2º da CLT consagra a responsabilidade objetiva do empregador, pois ele é a empresa. É a aplicação da teoria da instituição. Leciona Arnaldo Süssekind que “não pretendeu a Consolidação, na solução realista que adotou, inovar o sistema legal alusivo aos sujeitos de direito das relações jurídicas, para classificar a empresa como pessoa jurídica, independentemente da pessoa do seu proprietário (subjetivação da empresa)”.[8] Afirma que “o entendimento foi unânime no sentido de reconhecer que os direitos e obrigações trabalhistas nascem, persistem e extinguem-se em razão do funcionamento da empresa. Daí a decisão de consagrar-se a despersonalização do empregador, motivador da continuidade do contrato de trabalho. E a redação do art. 2º da CLT acabou refletindo, em parte, a mencionada e inconciliável controvérsia”.[9]

 

Mostra o parágrafo 2º do artigo 2º da CLT que o empregador pode ser o grupo de empresas, inclusive de fato, mediante a desconsideração da personalidade jurídica para saber quem é o empregador.

 

Reza o artigo 10 da CLT que “qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados”. Dispõe o artigo 448 da CLT que “a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

 

Determina o artigo 596 do CPC de 1973 que “os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei”.

 

A desconsideração da personalidade jurídica tem de ser considerada para obter justiça e evitar fraudes aos credores da empresa, nos casos em que forem empregados artifícios ilícitos para burlar os direitos dos credores.

 

A teoria maior entende que deve ser desconsiderada a pessoa jurídica para atingir os bens dos sócios em casos de desvio de função da sociedade, em razão de fraude e abusos.[10]

 

O elemento subjetivo se caracteriza com a intenção de fraude ou a utilização abusiva da pessoa jurídica com o fim de lesar credores.

 

O instituto tem de ser entendido como exceção, nos casos em que houver ilícito, em razão de que não existe outra solução apta a proporcionar justiça, e não como regra, pois, do contrário, haveria insegurança das relações jurídicas.

 

A teoria menor considera que basta o credor mostrar prejuízo para se falar na desconsideração da personalidade jurídica, o que não pode ser admitido, principalmente diante do artigo 50 do Código Civil.

 

2.4 Código de Defesa do Consumidor

 

O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) foi o primeiro dispositivo que tratou da desconsideração da personalidade jurídica. Dispõe o artigo 28:

 

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1º (Vetado).

§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

 

No Código de Defesa do Consumidor são requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade:

a. abuso de direito;

b. excesso de poder;

c. infração à lei;

d. fato ou ato ilícito;

e. violação dos estatutos da sociedade anônima ou do contrato social;

f. falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. A responsabilidade é estabelecida em decorrência de má-administração feita pelos sócios.

 

Poderá, ainda, ser feita a desconsideração da pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (§ 5º do art. 28 do CDC). Esse dispositivo adota a teoria menor.

 

2.5 Código Civil de 2002

 

O Código Civil de 2002 tratou da matéria no artigo 50:

 

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

 

Filiou-se o Código Civil à teoria subjetivista, pois exige abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade da sociedade ou então por confusão patrimonial.

 

O desvio de finalidade da sociedade é caracterizado quando os sócios praticam atos contrários aos fins sociais previstos na lei ou no contrato social, fazendo uso irregular da empresa. Na jurisprudência, já se utilizou desse fundamento para dívida trabalhista:

 

Desconsideração da Personalidade Jurídica da Executada. Responsabilidade Pessoal do Sócio. O descumprimento dos direitos trabalhistas configura o “desvio de finalidade”, conceito legal indeterminado presente no artigo 50 do Código Civil Brasileiro, que permite a desconsideração da pessoa jurídica. Logo, exauridas as tentativas de execução contra a pessoa jurídica, cabe deferir o redirecionamento da execução aos sócios da executada. Apelo a que se nega provimento (TRT 4ª R, AP 0156100-55.1997.5.04.0291, j. 09.06.2011, Relatora Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo).

 

A confusão patrimonial ocorre quando o patrimônio do sócio e da sociedade é um só. É o que ocorre em pequenas empresas em que a conta corrente do sócio é usada para a empresa e vice-versa. A escrituração contábil não distingue um patrimônio de outro. O patrimônio é um só. Não existem dois patrimônios distintos. Em casos como esses, o sócio ora alega que o patrimônio é seu, ora da sociedade, de acordo com os seus interesses. A confusão patrimonial caracteriza a desconsideração da personalidade jurídica sob o ponto de vista objetivo. Não há necessidade de se fazer prova do elemento subjetivo.

 

Segundo o Código Civil, o juiz não pode determinar de ofício a desconsideração da personalidade jurídica, pois exige requerimento da parte ou do Ministério Público. O juiz não prestará a atividade jurisdicional a não ser quando provocado (art. 2º do CPC). A matéria não é de ordem pública para o juiz agir de ofício.

 

Uma posição entende que devem ser respeitados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

 

Alexandre do Couto e Silva afirma que “O processo não pode perder sua função de instrumento para a aplicação do direito material, pois é o resultado de vários atos que se exteriorizam e se ordenam por meio do procedimento, com sentido finalístico, para estabilizar direitos conflitantes”.[11]

 

Entretanto, não há violação ao devido processo legal, pois este depende da previsão da lei ordinária, que não trata do tema.

 

A outra posição afirma que pode haver apenas a desconsideração por despacho do juiz no curso da execução, em razão da constatação de fraude. Não há necessidade de propositura de ação autônoma.

 

O STJ já entendeu que não há necessidade de procedimento autônomo:

 

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. FALÊNCIA. FRAUDE E CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE A EMPRESA FALIDA E A AGRAVANTE VERIFICADAS PELAS INSTÂNCIAS ORIGINÁRIAS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO AUTÔNOMO PARA SUA DECRETAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Tendo as instâncias ordinárias detectado a fraude e a confusão patrimonial entre as empresa falida e a empresa desconsiderada, ora agravante (cujas sócias são filhas do excontrolador da primeira), pode ser desconsiderada a personalidade jurídica como medida incidental, independentemente de ação autônoma (revocatória). Precedentes.

2. Impossibilidade de revisão dos aspectos fáticos-probatórios que levaram à conclusão da fraude, ante o óbice da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Não há falar em ofensa ao devido processo legal, pois a agravante interpôs a tempo e modo devidos o recurso cabível perante o Tribunal de origem, o qual, todavia, não foi acolhido.

4. Agravo regimental não provido (2ª Seção, REsp 418.385/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 14.03.2012, DJU 16 mar. 2012).

 

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. AÇÃO AUTÔNOMA. DESNECESSIDADE.

- A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para esse fim.

- Agravo no agravo em recurso especial não provido (3ª T, REsp. 9.925/MG, Relator: Ministra Nancy Andrighi. j. 08.11.2011, DJU 17 nov. 2011).

 

Geralmente, o empregado não sabe na fase de conhecimento que houve fraude ou confusão patrimonial. Isso só se verifica na execução. Assim, a desconsideração da personalidade jurídica vai se verificar na fase de execução. Não exige a jurisprudência que seja proposta ação autônoma pelo autor, mas mero incidente processual no curso da execução. O contraditório e a ampla defesa serão exercidos na execução.

 

Passa o sócio a responder pela dívida da sociedade, principalmente quando se beneficiou do trabalho do empregado, por estar na empresa na época de prestação de serviços do trabalhador.

 

O sócio não é parte na execução. Parte é a pessoa jurídica, a empresa. A coisa julgada se dá em relação à parte e não a terceiros. Assim, o remédio cabível para discutir a desconsideração da personalidade jurídica é o de embargos de terceiro[12] e não de embargos à execução.

 

Tem direito o sócio ao benefício de ordem, de serem executados antes os bens da sociedade e depois os dele. Dispõe o artigo 1.024 do Código Civil: “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”. No mesmo sentido o artigo 596 do CPC: “Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade”.

 

2.6 Infração à ordem econômica

 

A Lei Antitruste (Lei nº 8.884/94) previa no artigo 18 que “a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”. O dispositivo era semelhante ao do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor. A Lei nº 8.884/94 foi revogada pela Lei nº 12.529/11.

 

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já utilizou a desconsideração da personalidade jurídica em caso de falta de encerramento da empresa:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL. Possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica porque caracterizada uma das situações previstas na lei. Pessoa jurídica desativada irregularmente.          O ente jurídico não pode servir de escudo para frustrar a satisfação do crédito quando presente a hipótese legal que permite a desconsideração de sua personalidade. AGRAVO PROVIDO (19ª Câmara Cível, AI 700344002214,  j. 22.06.2010, Rel. Desembargador Guinther Spode).

 

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO COTISTA. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA SOCIEDADE SEM QUITAÇÃO DO PASSIVO LABORAL. Em sede de Direito do Trabalho, em que os créditos trabalhistas não  podem ficar a descoberto, vem-se abrindo uma exceção ao princípio da responsabilidade limitada do sócio, ao se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (“disregard of legal entity”) para que o empregado possa, verificando a insuficiência do patrimônio societário, sujeitar à execução os bens dos sócios individualmente considerados, porém solidária e ilimitadamente, até o pagamento integral dos créditos dos empregados, visando impedir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos pela sociedade. (TST, SBDI 2, ROAR 545348, Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal, DJU 14.05.2001, p. 1216).

 

Dispõe o artigo 34 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, que “a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”. A Lei nº 12.529/11 estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

 

Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (S. 435 do STJ).

 

Recentemente a 3ª Turma do STJ entendeu que a dissolução irregular da empresa, por si só, não é suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica. Havendo meros indícios de encerramento irregular da sociedade conjugados com a inexistência de bens para cobrir a execução não são motivos suficientes para a desconsideração da personalidade jurídica. O ministro relator, Villas Bôas Cueva, entendeu que a desconsideração da personalidade jurídica tem de ser entendida como medida excepcional, com o objetivo de reprimir atos fraudulentos. O tribunal de origem entendeu que era possível desconsiderar a personalidade jurídica de uma concessionária de veículos, a pedido de uma montadora de veículos. Restaram infrutíferas as tentativas de penhora on-line em relação à concessionária. Esta estava registrada perante a Secretaria da Receita Federal, mas não vem apresentando declarações de imposto de renda. O simples fato de que a sociedade não exerce mais suas atividades no endereço em que estava sediada e de não haver bens capazes para satisfazer o crédito da montadora não importa em se determinar a desconsideração da personalidade jurídica.

 

2.7 Meio ambiente

 

Reza o artigo 4º da Lei nº 9.605/98 que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. A Lei nº 9.695/98 versa sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

 

A Lei nº 9.605/98 não faz referência à necessidade do ato ser praticado com dolo ou culpa, mas apenas que tenha sido constatado prejuízo ao meio ambiente.

 

2.8 Desconsideração da personalidade jurídica inversa

 

A desconsideração da personalidade jurídica inversa surge no direito de família, em que os bens do sócio eram escondidos na sociedade. Assim, se o sócio não tinha bens, era desconsiderada a personalidade jurídica para atingir os bens da sociedade em virtude de dívidas do sócio.

 

No direito alemão, a doutrina e a jurisprudência usam a teoria apenas nas sociedades unipessoais.

 

Na jurisprudência verifica-se também a utilização da desconsideração inversa:

 

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. Admissibilidade. Hipótese em que configurada a transferência de bens particulares do sócio. executado em favor da pessoa jurídica, com retirada posterior da sociedade. Decisão reformada para autorizar a desconsideração da personalidade jurídica inversa para permitir a penhora de bens da sociedade. Recurso provido para tal fim (TJ SP, AI 6722557220118260000-SP).

Agravo de Instrumento. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Possibilidade. Assim, diante das inúmeras e infrutíferas tentativas de localizar bens em nome dos executados capazes de garantir o juízo executório, bem como da confusão havida entre o patrimônio de seu sócio majoritário, ao lado de sua esposa, e da sociedade que o mesmo integra, possível afigura-se a desconsideração inversa da personalidade jurídica determinada na origem. Em decisão monocrática, dou provimento ao agravo de instrumento (TJRS, Vigésima Câmara Cível/ Agravo de Instrumento nº 70041914102, j. 04.04.2011, Rel. Desembargador Glênio José Wasserstein Hekman).

EXECUÇÃO. SÓCIO INSOLVENTE QUE INTEGRA SEU PATRIMÔNIO  AO DE OUTRA EMPRESA. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. Aplica-se ao caso a teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica da empresa, por se tratar de hipótese de sócio que se tornou insolvente e incorporou seu patrimônio a outra sociedade empresária, prejudicando o credor, caso em que se deve adentrar ao patrimônio da empresa a fim de que esta responda pela obrigação do sócio. Trata-se de técnica que visa a impedir que o devedor utilize o ente jurídico para, por meio da confusão patrimonial, burlar a lei, escondendo seu patrimônio (TRT 3ª R, 2ª T, 0001200691998501006, Rel. Luiz Ronan Neves Koury, publ. 10.09.2010).

 

EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PESSOA JURÍDICA. CABIMENTO. ART. 28, DO CDC. E. 283 CJF/STJ. RESPONSABILIDADE. CONFIGURAÇÃO. 1) O direito do trabalho adota a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica das empresas, sendo aplicável  o art. 28, do CDC, e não o art. 50, do CC. 2) O mero prejuízo do trabalhador autoriza a desconsideração direta da personalidade jurídica da empresa executada, a fim de que o véu societário seja afastado e os bens dos sócios respondam pelas dívidas. 3) Cabível também a desconsideração inversa da pessoa jurídica, a fim de que os bens de uma terceira sociedade empresária, também integrada pelo sócio da empresa empregadora, respondam pela dívida por esta contraída, bastando que se verifique o prejuízo do credor trabalhista e o controle acionário pelo sócio, situações estas detectadas  nos presentes autos, sendo caso de aplicação do E. 283 do CJF/STJ. (TRT 3ª R, 7ª T, AP 0012006919985010063, Rel. Rogério Lucas Martins, publ. 12.12.2014).

 

A desconsideração da personalidade jurídica inversa pode ser usada para atingir a sociedade em razão de dívida do sócio, que transferiu bens  para sociedade, como num caso de empregador doméstico que transferiu seus bens para a sociedade, causando prejuízo ao recebimento dos direitos do empregado doméstico.

 

No caso abaixo, o TRT da 2ª Região não determinou a desconsideração da personalidade jurídica inversa:

 

PERSONALIDADE JURÍDICA. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. EMPREGADO QUE NÃO PERTENCEU A SEU PRÓPRIO QUADRO DE PESSOAL. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE POR DÉBITOS TRABALHISTAS. A desconsideração da personalidade jurídica inversa – que consiste na responsabilização da sociedade por obrigação do sócio – somente se justifica em situação de comprovada prática fraudulenta do devedor que transfere seus bens pessoais para a sociedade com o fim de ocultá-los e preservá-los de possível constrição judicial. Assim, somente é possível quando verificado o esvaziamento do patrimônio pessoal do sócio por meio da transferência de bens para a pessoa jurídica sobre a qual o devedor detém controle, com a única finalidade de ocultá-los de terceiros. Nesse particular, a responsabilidade ocorre no sentido oposto, ou seja, os bens da sociedade respondem por atos praticados pelos sócios. Na hipótese vertente, não se vislumbra o quadro delineado, já que o consórcio de empresas tem previsão no artigo 278, da Lei 6.404/76, sendo, pois, uma associação de recursos, não exigindo a lei que exista qualquer participação societária entre as participantes e as empresas componentes mantêm total autonomia, exercendo seus atos comuns mediante mandato outorgado pelas consorciadas a uma delas. A independência entre as sociedades consorciadas decorre do contrato e a legislação é clara no sentido de que as consorciadas se obrigam apenas nas condições previstas no contrato, respondendo cada uma por suas obrigações individuais. A única possibilidade de responsabilização limita-se aos atos praticados em consórcio que guardem relação com o objeto do próprio contrato (art. 33, V, Lei 8.666/93), não havendo se cogitar em ampliação desta responsabilidade de forma a atingir as consorciadas por débitos trabalhistas a que não deram causa; vale dizer, de empregado que não pertenceu a seu próprio quadro de pessoal. Agravo de Petição a que se dá provimento. Agravo de Petição da embargante, pelas razões de fls. 49/61, pretendendo a reforma da r. sentença de fls. 47 e verso, que julgou improcedentes os pedidos dos Embargos de Terceiro. Irresignação fundada, em síntese, no seguinte ponto: desconstituição de penhora – ausência de responsabilidade do consórcio de empresas (8ª T, AP 00018005420145020402-SP, Ac. nº 20150436178, j. 20.05.2015, Rel. Sidnei Alves Teixeira, publ. 25.05.2015).

 

2.9 CPC de 2015

 

A desconsideração da personalidade jurídica da empresa já era feita na prática na execução trabalhista sem que houvesse um procedimento a seguir.

 

Prescreve o artigo 769 da CLT que na omissão da CLT e havendo compatibilidade, aplica-se o CPC.

 

Determina o artigo 15 do CPC de 2015 que “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas, administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”. Supletivo significa completar, servir de complemento, suprir, suplementar. Subsidiário é o que auxilia, que ajuda, que socorre, que apóia ou reforça.

 

O artigo 15 do CPC/15 não revogou o artigo 769 da CLT. São dispositivos que se complementam. O artigo 769 da CLT manda aplicar o Direito Processual Comum. Este diz respeito não só o direito processual civil, mas ao direito processual penal. O Código de Processo Penal é aplicado nos casos de coisa julgada criminal, como dos artigos 65 a 67 do CPP.

 

Há autores entendendo pela aplicação subsidiariamente do CPC em relação à desconsideração da personalidade jurídica.[13]

 

O CPC de 2015 passou a tratar do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos artigos 133 a 137.

 

Não vejo incompatibilidade na aplicação do CPC de 2015 ao processo do trabalho, pois serão observados o contraditório e a ampla defesa.

 

A desconsideração de ofício fere o contraditório e a ampla defesa.  O artigo 878 da CLT dispõe que a execução poderá ser promovida de ofício pelo juiz e não que deverá ser promovida de ofício pelo juiz. A regra maior do inciso LV do artigo 5º da Constituição, do contraditório e da ampla defesa, tem de ser observada, não só por se tratar de uma norma que tem hierarquia superior à CLT, mas também por tratar de um direito fundamental da pessoa.

 

Não estão previstas as hipóteses em que será feita a desconsideração da pessoa jurídica que fica a cargo da lei.[14]

 

A desconsideração da personalidade jurídica tem natureza de incidente, que ocorrerá, principalmente, no processo do trabalho na execução. Tem mais característica de incidente no curso do processo do que de intervenção de terceiros. A partir do momento em que o terceiro é citado, passa a ser parte no processo.

 

Para que pessoa estranha ao processo faça parte dele e sobre ele produzam consequências, é necessário que seja citado e lhe proporcione contraditório e defesa.

 

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo (art. 133 do CPC).

 

O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei (§ 1º do art. 133 do CPC). Deve atender requisitos de petição inicial.

 

O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 134 do CPC).

 

A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

 

Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica (§ 2º do art. 134 do CPC). Requerida  a desconsideração da personalidade jurídica na inicial, a hipótese é de litisconsórcio passivo facultativo.

 

A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese da alegação ser feita na petição inicial.

 

O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

 

Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias (art. 135 do CPC). Haverá citação para que a parte possa exercer o seu direito de contraditório e de ampla defesa. Não se poderá fazer penhora de imediato, mas a lei exige citação para que a parte contrária se defenda.

 

Na instrução poderá haver necessidade de tomar depoimentos pessoais e testemunhais. Poderá ainda ser necessária ser feita perícia para a verificação da desconsideração da personalidade jurídica.

 

Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória (art. 136 do CPC). Sendo a decisão interlocutória, no processo do trabalho dela não cabe recurso (§ 2º do art. 799 da CLT, § 1º do art. 893 da CLT, S. 214 do TST).

 

Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo regimental.

 

Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente (art. 137 do CPC).

 

Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar (§ 3º do art. 792 do CPC).

 

Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 dias (§ 4º do art. 792 da CPC).

 

 

CONCLUSÃO

 

A defesa do sócio, na desconsideração da personalidade jurídica, será feita por meio de embargos de terceiro.

 

A utilização da desconsideração da personalidade jurídica contida no CPC de 2015 importa a aplicação da certeza e da segurança jurídica ao terceiro, que poderá exercer melhor o contraditório e a ampla defesa.

 


[1] COMPARATO, Fabio Konder; SALOMÃO, Calixto. O Poder de Controle das Sociedades Anônimas. 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 356.

 

[2] KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A Desconsideração da Personalidade Jurídica (disregard doctrine) e os Grupos de Empresas. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 64.

 

[3] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 22. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 277-278.

 

[4] SERICK, Rolf. Superamento della Personalità Giuridica. Milano: Giuffrè, 1966, p. 276.

 

[5] SALOMÃO, Calixto. O Novo Direito Societário. 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 210.

 

[6] VERRUCOLI, Piero. Il Superamento della Personalità Giuridica della Società di Capitalli nella common law e nella civil Law. Milano: Giuffrè, 1964.

 

[7] REQUIÃO, Rubens. Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica. Revista dos Tribunais, v. 410, p. 14, dez. 1969; Aspectos Modernos do Direito Comercial I. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 275-95.

 

[8] SÜSSEKIND, Arnaldo. A Consolidação das Leis do Trabalho Histórica. In SANTOS, Aloysio (org.). Rio de Janeiro: SENAI, SESI, 1993, p. 20.

 

[9] SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 186-187.

 

[10] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 35.

 

[11] SILVA, Alexandre Couto. A Aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Direito Brasileiro. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 204.

 

[12] BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2009. p. 97-99.

 

[13] ALMEIDA, Amador Paes. Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica (disregard docrtine) e a Responsabilidade dos Sócios no CPC/15. Estudos em Homenagem ao Min. Walmir Oliveira da Costa, coord. Sergio Pinto Martins. São Paulo: Gen/Atlas, 2015, p. 377-385; TESHEINER, José Maria Rosa; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; RODRIGUES, Ana Francisca Rodrigues. A Aplicabilidade da Desconsideração da Personalidade Jurídica da Empresa ao Processo do Trabalho e o Novo CPC. Estudos em Homenagem ao Min. Walmir Oliveira da Costa, coord. Sergio Pinto Martins, São Paulo: Gen/Atlas, 2015, p. 420-423.

 

[14] MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 37. ed., São Paulo: Atlas, 2015, p. 781.

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Janeiro/2016