O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO PROCESSO DO TRABALHO

 

 

 

GUSTAVO ATHAIDE HALMENSCHLAGER

Advogado. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho – FMP.

 

 

 

Resumo: Analisa o processo do trabalho à luz da Teoria da Despersonificação do Empregador. Correlaciona os princípios do processo do trabalho aos preceitos do novo código de processo civil. Elenca as formas de interpretação da ordem jurídica e mecanismos de integração de normas. Examina o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e sua compatibilidade com a execução trabalhista. Inclui discussões doutrinárias que analisam a incompatibilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do processo do trabalho. Coaduna os dispositivos do regramento relativos ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica aos preceitos da CLT. Conclui pela absoluta impossibilidade de sua aplicação na seara trabalhista.

 

Palavras-chave: Teoria da Despersonificaçao do Empregador; Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica; Processo do Trabalho; Incompatibilidade.

 

 

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Fundamentação; 1.1 A despersonificação do empregador. Conceito e fundamentos; 1.2 Lacunas do processo do trabalho: uma investigação hermenêutica à luz dos princípios substanciais do direito do trabalho; 1.3 O incidente de desconsideração de personalidade jurídica: análise das principais regras à luz do sistema processual trabalhista; Considerações finais; Referência.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

O Novo Código de Processo Civil tem reacendido no âmbito justrabalhista as discussões acerca da compatibilidade do processo civil com o processo do trabalho, sobretudo quando alguns institutos contemplados pelo novo diploma se afiguram completamente inéditos no ordenamento jurídico brasileiro.

 

Nessa perspectiva, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica passou a estar no centro dos debates acadêmicos, desafiando diversos preceitos de direito material e processual do trabalho, desde a teoria da despersonificação do empregador, extraída do art. 2º da CLT, passando pelos requisitos de direito material para operar-se a desconsideração, e alcançando regras elementares do processo laboral, como a execução de ofício pelo juiz, a irrecorribilidade das decisões interlocutórias e o imperativo de celeridade e economia processual, sobretudo em um processo que tem por objetivo a satisfação de verbas alimentares.

 

O tema apresenta ainda maior importância quando analisado sob a perspectiva da edição da Instrução Normativa 39 de 2016, do Tribunal Superior do Trabalho, a qual admite, amplamente, a aplicação do incidente.

 

Este estudo, valendo-se de lições da doutrina que já se deparou com a temática, visa oferecer contribuição para a discussão, aclarando os principais aspectos acerca da conveniência e compatibilidade técnica do incidente na seara do processo do trabalho.

 

 

1. FUNDAMENTAÇÃO

 

1.1 A despersonificação do empregador. Conceito e fundamentos

 

O advento do novel Código de Processo Civil tem produzido vultosa celeuma doutrinária acerca da aplicação do seu incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto como hipótese de intervenção de terceiro, na seara processual laboral.

 

Desde então, operadores do Direito do Trabalho têm se debruçado sobre os contornos do novo instituto, que, desde à primeira vista, parece contrapor-se à normativa trabalhista. Oportuno referir, todavia, que o Tribunal Superior do Trabalho, através de sua Instrução Normativa 39 de 2016[1], conforme se verifica dos artigos 6º e 7º, admitiu amplamente a sua utilização. Desloca-se, entretanto, a análise específica dos dispositivos constantes do Código, e chancelados pela Instrução Normativa, para o terceiro capítulo dessa obra.

 

Com efeito, introduz-se a presente análise sob a perspectiva do direito material, deixando as questões puramente processuais para exame posterior, quando já traçados os seus principais parâmetros, os quais, inexoravelmente, como se verá, comandam o processo.

 

Iniciemos, pois, pelo alvorecer da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

 

Quando de sua edição, em 1943, o legislador celetista promoveu significativa ruptura em relação à noção civilista de relações contratuais que circundavam as pessoas jurídicas, presente no código de 1916. Com efeito, conforme se visualiza da leitura da pretérita codificação civil[2], embora reconhecesse a sociedade de fato, fazia-se necessário que o credor das dívidas por ela contraídas provasse em juízo essa condição. Aliás, cumpre desde já advertir que o espírito do legislador civilista de 2002 herdou a mesma disposição, hoje constante do art. 987.[3]

 

A CLT, com sua entrada em vigor, e desde o alumiar de seu texto, já revela manifesto propósito de contrapor-se à tradicional ordem civilista.

 

Em seu art. 2º[4], o diploma trabalhista capitula o empregador como a empresa, individual ou coletiva, que assume os riscos da atividade econômica, admitindo trabalhadores, assalariando-os e dirigindo sua prestação de serviços. Não que se ignorasse a formalização da pessoa jurídica, e sua manifesta relevância para a facilitação das relações contratuais, nem que se cogitasse  à época inexistir reconhecimento no ordenamento civil acerca da sociedade de fato, mas, claramente, o legislador celetista já introduziu a sistemática apontando para a desimportância daqueles preceitos para a caracterização da relação empregatícia.

 

Empregador é a atividade econômica. Empregador é o capital. Eis o art. 2º.

 

Há substancial diferença, como se vê, do espírito da lei trabalhista se confrontada com a sociedade de fato do direito civil. Nesta, há de se fazer prova da sua existência, cujo ônus, inequivocamente, pertence ao credor, à luz da máxima processual de que incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito.[5] Naquela, contrario sensu, embora não adentre em questões processuais acerca da distribuição do ônus da prova, não se fala sequer em sociedade. A simplicidade da expressão revela, com robustez, o imenso universo que o conceito visa abranger: o capital, seja qual for a sua veste, seja qual for a sua essência.

 

E apenas para não deixar dúvida, fazendo breve menção à seara do processo, que se prometeu adentrar mais profundamente somente nas próximas páginas, é evidente que, de regra, cabe ao prestador dos serviços o ônus da prova da relação de emprego; entretanto, esta prova recai – novamente – sobre os caracteres da atividade, e não quanto à existência de uma sociedade de fato, como exige o código civil.

 

Feitas tais considerações, oportuno advertir, por honestidade acadêmica, que existem algumas vozes, minoritárias, é verdade, que sustentam a impropriedade do legislador da CLT ao se referir ao empregador de tal modo. É o que se vislumbra, por exemplo, da obra da professora Alice Monteiro de Barros, bem como de Valentin Carrion, os quais, nas palavras de Vólia Bomfim Cassar, argumentam que

 

(...) o legislador de 1943 foi pouco técnico e que, na verdade, sua intenção era a de se referir à pessoa jurídica ou física que contrata como empregador e não à empresa. Por isso que posteriormente, segundo esta vertente, o legislador corrigiu o erro ao utilizar o correto conceito na Lei 5.889/73, art. 3º: “empregador é a pessoa física ou jurídica que (...)”.[6]

 

É evidente que tal doutrina não prega o reconhecimento da relação de emprego apenas quando formalizada a pessoa jurídica, entretanto, ataca-se  a expressão que traz o empregador como a empresa sob a alegação de constituir uma atecnia de nomenclatura, podendo ser melhor solucionada por outras expressões, a exemplo da disposição contida no mencionado art. 3º da lei do trabalhador rural.

 

Pensa-se, entretanto, ser a causa dessa discordância a insistência secular da compreensão civilista, quebrada, com louvor, pelo legislador da CLT. É que a disposição do art. 2º da Consolidação é amplamente vocacionada à proteção do trabalhador, pilar e razão de ser do Direito do Trabalho. Para isso, basta tecer leitura sistemática do texto consolidado para se perceber que, à evidência de imunizar o obreiro das vicissitudes do capital, a sua relação é com a atividade econômica e não com a pessoa do empregador.

 

Essa intenção do legislador consolidante se faz cristalina quando, por exemplo, se examina as principais normas atinentes à sucessão de empresas, consoante redação do art. 10[7] e do art. 448[8].

 

A lei é franca ao proteger. O que se pretende é a vinculação do Direito do Trabalho ao capital, esteja onde ele estiver. Essa substância normativa se expande e, como se verá na sequência, traz relevantíssimos consectários para a seara da execução.

 

E àqueles que percebem com estranheza a dicção legal do art. 2º, diga-se tão somente que a abstração do conceito justamente tem por objetivo revelar que a garantia da eficácia dos direitos do trabalhador está na concretização da atividade do capital, consubstanciado nos bens de consumo do sujeito capitalista, ora integrantes da pessoa jurídica em que labora, ora da sociedade de fato, podendo tais bens estarem compreendidos até mesmo no seu próprio acervo pessoal.

 

Sobre o tema, assim lecionam Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo:

 

É na Justiça do Trabalho que a desconsideração da personalidade jurídica é utilizada com maior recorrência e eficácia. (...). A teoria busca retirar o “véu jurídico” que recobre e esconde o patrimônio para persegui-lo, onde quer que ele esteja. No Direito do Trabalho, essa teoria foi amplamente aceita e utilizada porque se coaduna com a ideia, inscrita na CLT, de que o empregador é a empresa (art. 2º), equiparando-o, pois, ao patrimônio formado com a contribuição do trabalho humano. Essa premissa fica clara também nas disposições acerca da sucessão de empresa ou de empregador (arts. 10 e 448 da CLT).[9]

 

 

Se ao Direito do Trabalho não se faz relevante conjecturar acerca de a quem, formalmente, pertence os produtos da atividade econômica, isto é, se à pessoa jurídica, se ao sujeito que a comanda, faz-se mister concluir que é absolutamente possível – e recomendável, frise-se – que se persiga todos os rastros do capital a fim de satisfazer os créditos do operário.

 

Nasce a execução. E com ela, a persecução ao resultado da mão de obra alheia, consubstanciado em parcelas de capital indevidamente concentrados em um dos polos da relação, clamando a lei pela sua imediata troca de mãos.

 

 

1.2 Lacunas do processo do trabalho: uma investigação hermenêutica à luz dos princípios substanciais do direito do trabalho

 

Reproduzidas e comentadas as principais disposições da CLT que comprovam a teoria da despersonificaçao do empregador, antes de adentrar no exame dos aspectos processuais do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, faz-se mister analisar o preceito autorizativo da utilização das regras do Processo Civil no âmbito laboral.

 

Comecemos, como sempre deve ser, pela CLT.

 

Conforme preconiza o art. 769[10], exige-se a compatibilidade do regramento contido no processo civil para que este possa ser inserido no bojo do processo laboral. E tal contabilidade concerne, precipuamente, aos seus princípios basilares.

 

Nessa perspectiva, introduzindo o tema das discrepâncias entre os dois processos – civil e trabalhista – refletem Francisco Meton Marques de Lima e Francisco Péricles R. M. de Lima que a diferença entre os dois é absolutamente abissal, na medida em que, no âmbito processual civil, verifica-se viés predominantemente liberal, enquanto que o processo do trabalho se constrói a partir de uma concepção de cunho eminentemente socialista.[11]

 

Tal característica do processo do trabalho é de fácil constatação, na medida em que prevalece o sistema inquisitorial na sistemática da CLT, calcado na simplicidade das formas, trazendo mais poderes-deveres ao juiz, ao qual, inclusive, é atribuída a competência de promover a execução de ofício, conforme art. 878.[12]

 

E não se pense que o processo laboral pregue o ativismo judicial, pois disso não se trata. Pelo contrário: a postura ativa do juiz do trabalho serve  aos preceitos constitucionais e legais afetos à concretização de direitos do trabalhador, conferindo ao magistrado um poder maior para melhor servir à lei. Com efeito, o ativista visa criar o direito, inovar a ordem jurídica, e não consagrá-la.[13]

 

Já o novo processo civil prioriza, mais do que nunca, a inércia do Poder Judiciário, insistindo na necessidade imperiosa de promover-se constantes consultas às partes antes do ato jurisdicional, até mesmo nas matérias conhecíveis de ofício.

 

Difícil, pois, visualizar-se uma penetração do processo civil no processo do trabalho sem descaminhar-se nos perigos do artificialismo jurídico, compreendido justamente na aplicação (irresponsável) de regramentos que, uma vez postos lado a lado, controvertem-se nas suas intenções.

 

É de se notar, pois, que o legislador da CLT quis, estreme de dúvidas, atribuir ao ordenamento processual natureza instrumentária do direito substancial, característica esta que, aliás, jamais deve se perder de vista. Sobre o tema, oportuno trazer a lição de Jorge Luiz Souto Maior:

 

Há (...) um enorme equívoco histórico e de metodologia em buscar compreender o processo do trabalho a partir do processo civil. Mesmo partindo da questionável divisão do Direito por ramos que não se comunicam a partir de dois grandes grupos, o público e o privado, e, pior ainda, integrando o Direito do Trabalho ao campo do direito privado            (o que é um total absurdo, mas enfim), o que se teria por consequência é o alinhamento do processo ao ramo do direito material que lhe é correspondente de forma específica. Assim, mesmo com tais pressupostos extremante reduzidos do alcance da atual fase do Direito o processo do trabalho seria derivado do direito do trabalho e não do processo civil.

 

Claro que os estudos do processo evoluíram para a construção de um ramo específico do Direito, o Direito Processual, mas se isso representou em uma época um passo importante para construção de uma teoria voltada à melhor compreensão da atuação processual, desvinculada do direito material, essa preocupação deixou de ser importante quando percebidos os riscos da consideração do processo como ciência autônoma, com um fim em si mesmo, retomando-se, então, o caráter instrumental do processo.[14]

 

Não há afastar o propósito do direito processual, consistente na justa concretização dos direitos sociais fundamentais do trabalho, institucionalizados pelo direito material. As necessidades deste é que são supridas pelo processo e não o contrário.[15]

 

Pois bem. Feitas tais digressões, constrói-se a pergunta: quais são as lacunas necessárias que devem ser visualizadas a fim de se promover a aplicação do código de processo civil na Justiça do Trabalho?

 

Consoante referido acima, não há falar em mera lacuna normativa como apta a autorizar a heterointegração do processo do trabalho. Isso porque, conforme expressamente preconizado nos artigos 769 e 889[16] da CLT, faz-se mister a compatibilidade entre os institutos. Afasta-se, dessa feita, com facilidade, a tão só ausência de norma trabalhista, tal como previsto no art. 15 do novo código de processo civil. Com efeito, o esforço hermenêutico deve ser maior.

 

Ensina Ben-Hur Silveira Claus que a perquirição por normas deve estar imbuída de caráter axiológico e teleológico, pois somente a partir desses dois critérios é possível visualizar-se a compatibilidade sistêmica requerida pelas mencionadas cláusulas de abertura constantes do texto consolidado.[17] Lembre-se, porque pertinente, não se confundir os dois conceitos, na medida em que o critério axiológico ocorre quando da ausência de regramento apto a conferir a justiça que o direito posto requer, de modo que a norma constante do texto legal é insuficiente; já o critério teleológico funda-se, substancialmente, na busca da finalidade da norma, atualizando-a, se necessário, à contemporaneidade.

 

A cautela hermenêutica, dessa feita, para a verificação de tais espécies de lacunas deve nortear o comportamento do julgador. Há de se lembrar, sempre, que se está a tratar de duas normativas avessas nos seus objetivos e nos seus princípios.

 

Com efeito, a regra é a aplicação da CLT até o esgotamento absoluto de seu potencial normativo, sob pena de chancelar verdadeiro assalto promovido pelo processo civil.

 

Trata-se de imperativo hermenêutico, na medida em que a aplicação do novo código de processo civil pode ocorrer de forma subsidiária, isto é, na insuficiência da lei trabalhista, bem como supletiva, que ocorre quando da ausência de norma.

 

Aliás, de revelar-se que o novel código de processo civil traz em seu art. 15 cláusula de abertura, em que solicita a aplicação supletiva de seus regramentos quando da ausência de regra no ordenamento jurídico trabalhista. Entretanto, é de se notar, igualmente, que esse dispositivo silencia acerca da subsidiariedade dessa aplicação, parecendo reduzir o hermeneuta à simples verificação de ausência de norma na CLT para restar autorizada a inserção civilista no processo laboral.

 

Tal raciocínio ora esposado, entretanto, indicaria a completa revogação dos arts. 769 e 889 da CLT, o que é uma imensa falácia, facilmente descoberta de seu (pseudo) mecanismo de integração. Com efeito, mesmo entre os processualistas civis[18] parece estar-se encaminhando consenso no sentido de que o art. 15 referido apenas corrobora parcela do quanto previsto nos artigos 769 e 889, de modo a subsistir, plenamente, os critérios compatibilizantes desses dispositivos, que clamam pela observância da principiologia do direito social laboral.

 

Há de se notar, substancialmente, a amplitude da cláusula de abertura constante do art. 769 da CLT, que torna, em verdade, o art. 15 do novo CPC, além de redundante, incompleto. No mesmo sentido de constituir o preceito trabalhista norma mais ampla do que a prevista no processo civil, Homero Batista Matheus da Silva[19] e Mauro Schiavi[20].

 

A corroborar, Bem-Hur Silveira Claus leciona que “(...) os princípios do direito processual do trabalho restariam descaracterizados caso se concluísse pela aplicação automática do processo comum ao processo do trabalho, razão pela qual a observância do critério da compatibilidade se impõe quando se examina a aplicabilidade subsidiária do processo comum ao subsistema jurídico trabalhista”.[21]

 

Feitas tais considerações de ordem hermenêutica, e postas as bases de direito substancial que deve nortear a aplicação dos institutos civilistas no âmbito do processo do trabalho, e, dentre eles, notadamente o conceito da despersonalização da figura do empregador, passa-se, a partir de agora, à análise do incidente da desconsideração da personalidade jurídica previsto nos artigos 133 ao 137 do novo código de processo civil.

 

 

1.3 O incidente de desconsideração de personalidade jurídica: análise das principais regras à luz do sistema processual trabalhista

 

Inicialmente, cumpre referir que, consoante afirmado no primeiro capítulo desta obra[22], o Tribunal Superior do Trabalho, através da Instrução Normativa 39 de 2016, chancelou amplamente a utilização do incidente no âmbito  da Justiça do Trabalho. Discorda-se, entretanto, da Instrução, conforme considerações que seguem.

 

A desconsideração da personalidade jurídica, embora possa ocorrer em todas as fases do processo, seja de conhecimento ou executória, tem  por pressuposto garantir a finalidade desta última, razão pela qual tem se consagrado como típico instituto da execução.

 

No processo do trabalho não é diferente. Opera-se a desconsideração na fase de execução, a fim de possibilitar a satisfação de crédito de natureza alimentar, da forma mais célere possível.

 

Note-se que, ao apresentar o conceito de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do processo do trabalho, imediatamente  vem a justificativa de promover o imediato cumprimento do título executivo, calcada que a execução trabalhista deve estar no princípio da celeridade dos atos processuais. Não é para menos, afinal, o processo do trabalho é afeto a viabilizar a sobrevivência do sujeito de direito trabalhador.

 

Pois bem. Há consenso, ao menos à primeira vista, de que a desconsideração da personalidade jurídica deve ocorrer de forma célere, sob pena de ineficácia do provimento judicial que a determina.

 

Ocorre que, no simples “passar os olhos” pelos aludidos dispositivos que tratam do incidente no novo Código de Processo Civil, conclusão outra não  se chega senão a circunstância de que tal procedimento, sempre realizado  na Justiça do Trabalho por simples decisão interlocutória do juiz, restou substancialmente burocratizado. No mesmo sentido, Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo.[23]

 

É o que se vê, por exemplo, das disposições acerca da suspensão do processo, prevista no parágrafo segundo do art. 134[24], necessidade de pedido expresso da parte ou do órgão do Ministério Público, consoante parágrafo primeiro[25], designação de audiência de instrução caso haja o requerimento  de produção de novas provas, conforme artigos 135[26] e 136[27], dentre outros regramentos que, notadamente, paralisam a marcha processual da execução.

 

Mas antes de adentrar especificamente em cada um desses preceitos, cotejando-os à sua conveniência no âmbito do processo do trabalho, faz-se mister iniciar com uma ponderação: a simples existência de um incidente específico no processo não facilitaria o desaparecimento dos bens do sócio da pessoa jurídica que se pretende desconsiderar? Afinal, cristalinamente revela-se tal operação como um aviso ao sócio acerca do grave risco que corre, e, dessa forma, ante à quantidade de atos processuais que o incidente exige, oportunizando-lhe que se desfaça de seus bens antes mesmo de serem encontrados.

 

Com efeito, ao menos na seara do processo do trabalho, em que majoritariamente sequer se exige a configuração dos pressupostos do art. 50 do Código Civil[28] (o qual pressupõe a verificação de abuso da personalidade jurídica pela confusão patrimonial ou desvio de finalidade), o despacho que determina a busca de bens do sócio, ante o mero inadimplemento da pessoa jurídica, é dotado de um imediatismo que impede, a priori, que o sócio se articule para dificultar a eficácia do provimento do juízo.

 

Essa consideração tem por escopo apenas demonstrar a inconveniência do instituto, já à primeira vista, no âmbito de um processo que necessita ser célere.

 

Mas, de todo o modo, para efeito de melhor compreensão, passa-se, a partir de agora, a analisar ponto a ponto as principais regras do incidente constantes do texto do novo Código, cotejando-as com a sistemática do processo do trabalho.

 

O art. 133 já apresenta o instituto exigindo, taxativamente, a iniciativa da parte ou do Ministério Público para sua instauração, revelando, claramente, a intenção do legislador em não permitir que o juiz o faça de ofício.

 

Partindo-se dessa regra, imediatamente vem à luz o art. 878 da CLT, segundo o qual os atos executórios podem ser realizados de ofício pelo juiz.

 

Com efeito, tal preceito, originário da CLT, consagrou-se ao longo de toda a vigência da Consolidação como verdadeiro estandarte do princípio da proteção no processo executório, pois confere ao juiz o poder-dever de tomar todas as medidas necessárias para a satisfação do crédito do trabalhador. Nessa esteira, e alicerçado na mencionada regra, a jurisprudência trabalhista consagrou a possibilidade de, por mera decisão interlocutória, determinar o ingresso da execução nos bens do sócio da pessoa jurídica executada, bastando, para isso, a mera verificação do inadimplemento desta.

 

Ressalte-se, por oportuno, que não se aplica no âmbito do processo do trabalho o quanto previsto no art. 50 do Código Civil, já referido acima, que exige a prova da fraude e do abuso do direito da pessoa jurídica. Consagrou-se, no âmbito trabalhista, a mesma exegese do CDC que, no art. 28, parágrafo 5º do Código de Defesa do Consumidor, permite a desconsideração da personalidade jurídica quando se vislumbrar mero obstáculo à eficácia da execução.

 

Dessa forma, sedimentou-se o entendimento de que constitui obstáculo à satisfação da execução a simples constatação da inadimplência da pessoa jurídica, razão pela qual, ante o não pagamento, desconsidera-se, de imediato, a personalidade jurídica. Na mesma perspectiva, Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo.[29]

 

É inegável, portanto, que ignorar a norma do art. 878 seria promover assombroso retrocesso social, na medida em que a norma, aliada ao art. 765 do mesmo diploma, confere ao magistrado os subsídios necessários para tornar o processo do trabalho mais célere e mais consentâneo aos seus propósitos de efetividade.

 

Sobre o tema, assim leciona Ben-Hur Silveira Claus:

 

Em interpretação dos arts. 878 e 765 da CLT conforme a Constituição, no subsistema jurídico trabalhista a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresarial de ofício sempre foi compreendida como expressão concreta do princípio da proteção na fase de execução do procedimento laboral, bastando para tanto a emissão de simples decisão interlocutória fundamentada quando caracterizada situação de insuficiência de bens da sociedade executada. A jurisdição trabalhista consolidou essa compreensão ao longo de sete décadas. Passar a exigir a iniciativa da parte para a desconsideração da personalidade jurídica seria retrocesso social histórico. Além disso, seria vedar a atuação do magistrado trabalhista em questão particular (desconsideração da personalidade jurídica) quando, para assegurar a efetividade da jurisdição, a interpretação conforme dos arts. 878 e 765 da CLT lhe confere iniciativa para a execução em geral.[30]

 

Ademais, conforme José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva, oportuno não perder de vista o princípio secular, oriundo do Direito Romano, segundo o qual “quem pode o mais pode o menos”; logo, se ao juiz do trabalho é conferida  a possiblidade de promover a execução de ofício, ainda mais poderá desconsiderar a personalidade jurídica[31].

 

Dessa feita, incompatível o art. 133 do Código de Processo Civil com o art. 878 da CLT, com o que deve ser afastado pelo Juiz do Trabalho.

 

Seguindo-se na leitura dos dispositivos que tratam do incidente no Código de Processo Civil, chega-se a mais uma incompatibilidade, notadamente,  a do art. 134, parágrafo 3º, que trata da suspensão do processo; e, já na sequência, no parágrafo 4º, trata da necessidade de demonstração dos “pressupostos específicos para a desconsideração da personalidade jurídica”.

 

Examinam-se os dois preceitos, conjuntamente.

 

O primeiro deles, constante do parágrafo terceiro, mostra-se em completo descompasso com a execução trabalhista, que não é afeta a paralisações. Tanto é assim que, em uma leitura sistemática de todo o processo do trabalho, percebe-se que o legislador preveniu, das mais variadas formas, a cessação da marcha processual, tanto que previu a irrecorribilidade das decisões interlocutórias (art. 893, parágrafo 1º, CLT), a continuidade da execução em caráter definitivo quando da interposição de recurso extraordinário (art. 893, parágrafo 2º), possibilidade de execução provisória dos valores incontroversos em caso de interposição de agravo de petição (art. 897, parágrafo 1º, CLT), entre outros.

 

Não é crível, pois, que a instauração de um incidente no bojo do processo de execução fosse capaz de resultar na sua suspensão.

 

E para que não se cogite que se trataria de suspensão ínfima, sem grandes comprometimentos temporais, adverte-se que se trata de incidente que demanda ampla dilação probatória, com citação do sócio para se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias – lapso estranhamente elevado para a execução trabalhista, que comporta invariavelmente prazos menores –, com possibilidade de designação de audiência específica e, se proferida por relator, ainda desafiará agravo interno, conforme artigos 135 e 136 do novo Código.

 

Ademais, de que restaria a instauração de um incidente, com ampla dilação probatória se, como mencionado acima, não se cogita no processo do trabalho da aplicação do art. 50 do Código Civil, e mesmo o art. 28, parágrafo 5º do Código de Defesa do Consumidor é interpretado, por muitos, de modo que o tão só inadimplemento autoriza a desconsideração da personalidade jurídica?

 

Ainda acerca do art. 28, parágrafo 5º, cumpre referir que, por honestidade acadêmica, parcela dos juízes considera que, ao menos, deve restar comprovada a insuficiência de bens da pessoa jurídica[32]. Mas mesmo que se compartilhasse desse entendimento, claro está que se afigura longínqua qualquer possibilidade de aplicação do art. 50 do Código Civil, muito mais restrito e dificultoso no que tange à confecção da prova.

 

Com efeito, em se tratando de um incidente, é claro o propósito do legislador civilista de conferir ao sócio o contraditório prévio, de forma que possa provar em juízo a inexistência dos pressupostos do art. 50 do Código Civil. Diante dessa conclusão, fácil é constatar que inexiste razão lógica para a instauração do incidente, pelo simples fato de que, em matéria de direito substancial, a Justiça do Trabalho é assente no sentido da inaplicabilidade do mencionado art. 50.

 

E por falar em contraditório prévio, claro está que não é apenas na inaplicabilidade do art. 50 do Código Civil que reside o argumento para se constatar que a regra do art. 135 do novo Código de Processo Civil deve ser rechaçada pela jurisdição trabalhista. Isso porque, como é consabido e já ventilado acima, a simples paralisação do processo para que se ofereça a oportunidade de defesa, em sede de execução, antes da realização de ato de constrição de bens do sócio, oferece a este a franca possibilidade de articular-se, desfazendo-se do seu patrimônio e consequentemente, frustrando a eficácia do processo.

 

Ressalve-se que jamais se estaria a defender a inexistência do direito da parte de se pronunciar no processo, ainda mais acerca de ato constritivo de seus bens. Entretanto, defende-se que esse contraditório deva ser diferido, isto é, somente após a garantia do juízo, justamente para evitar a malícia do sócio em ludibriar o Poder Judiciário. Aliás, o próprio Código de Processo Civil em nada menciona acerca de prévia investigação acerca da existência de bens do sócio, demonstrando que, antes de qualquer diligência judicial nesse sentido, há de se instaurar o incidente.

 

O art. 135 do novel Código, pois, que exige a prévia citação do sócio para que este apresente defesa no prazo de 15 (quinze) dias, parece ser um risco também ao processo civil, que certamente não se verá livre da astúcia de sócios que, amedrontados diante da ameaça que exerce o Poder Judiciário sobre o seu patrimônio, não medirão esforços para imunizá-lo do império da jurisdição.

 

Sobre o tema, Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo:

 

(...) A partir do momento em que passa a integrar o polo passivo da demanda executiva, esse “terceiro responsável” toma a condição de parte e, como tal, terá garantida a ampla defesa e o contraditório, mediante manejo dos embargos à execução, se desejar.

A eficácia de medidas como a desconsideração da personalidade jurídica depende, portanto, da presteza do ato de constrição e dessa inversão do contraditório, que será exercido depois da penhora, mediante oposição de embargos.[33]

 

E os problemas não cessam nesse ponto. Com efeito, deve-se cotejar o quanto disposto no referido art. 135 com o art. 136, parágrafo único, o qual dispõe que, ao finalizar o incidente, concluindo o juízo pela efetiva desconsideração da personalidade jurídica, será proferida decisão interlocutória que, no caso de a autoridade judiciária ser o Relator em Tribunal, desafiará agravo interno.

 

Aqui, faz-se necessário proceder a algumas considerações.

 

Como se vê, o Capítulo IV do Livro I do novo Código, que traz os dispositivos que tratam do incidente em momento algum se referem à possibilidade de interposição de recurso da decisão interlocutória que determina a desconsideração da personalidade jurídica quando a autoridade judiciária for juiz de vara (1º grau). A explicação reside na longínqua previsão do art. 1015 do Código que, em seu inciso IV, afirma que “cabe agravo de instrumento contra decisões interlocutórias que versarem sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica”.

 

Logo, pelo texto do novo Código, a decisão que determina a desconsideração da personalidade jurídica é interlocutória e desafia o recurso do agravo de instrumento.

 

Evidentemente, tal regramento não terá qualquer possibilidade de aplicação na seara laboral, cuja regra é a da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, em conformidade com o art. 893, parágrafo 1º, CLT. Aliás, o próprio recurso do agravo de instrumento do processo do trabalho em nada se assemelha ao do processo civil, visto que aquele tem por objeto apenas destrancar recurso, quando negada a admissibilidade no juízo a quo, consoante art. 897, b, CLT.

 

O perigo parece estar no art. 136, parágrafo único do novo diploma. Isso porque, ao afirmar que caberia recurso de imediato à turma quando a decisão for proferida por Relator, claramente se referindo ao agravo regimental (interno), poderia o jurista trabalhista se perder no argumento de que, nessa hipótese, deve-se aplicar a regra, pois consentânea ao entendimento consagrado pelo Tribunal Superior do Trabalho na Súmula 214, II; esse verbete dispõe ser inaplicável a regra da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias quando da decisão couber recurso para o mesmo tribunal, figurando-se, notadamente, o agravo regimental.

 

É certo que, para concluir pela aplicação dessa regra, deveria o operador do Direito do Trabalho superar, de alguma forma, todas as inúmeras incompatibilidades de regramento denunciadas acima; entretanto, adverte-se que, mesmo nessa remota hipótese, esse dispositivo deve ser, também, afastado.

 

A explicação para mais essa incompatibilidade reside no fato de que, afora os aspectos de direito material já revelados acima, tais como a noção de despersonalização da figura do empregador e inaplicabilidade do art. 50 do Código Civil, novamente, haveria absoluto risco de ineficácia da medida constritiva de patrimônio.

 

Já não bastasse o oferecimento de contraditório prévio, ao se possibilitar à parte o recurso imediato da decisão interlocutória, ter-se-á o elastecimento da penhora, do arresto ou do sequestro somente para depois do trânsito em julgado da decisão que defere o pedido do incidente, conferindo à execução indesejável caráter burocrático.

 

Sobre o tema, manifestou intensa preocupação José Antônio de Oliveira Silva, que, em artigo publicado em julho de 2015, assim leciona:

 

Já é de se imaginar a absoluta ineficácia dessa medida, quando se tratar de arresto ou penhor de dinheiro, porque após a citação, ainda no prazo de defesa, não sobrará nada na conta bancária do terceiro (sócio), que, por lei (art. 795 e parágrafos do novo Código), é responsável subsidiário pelo adimplemento das obrigações da sociedade. Ora, ainda que não (mais) o seja, o procedimento de se determinar primeiramente a constrição de bens – de preferência dinheiro –, que jamais serão liberados em pagamento ou alienados sem o contraditório, que é apenas diferido para um momento posterior à constrição, não viola nenhuma das garantias fundamentais do processo. Repita-se: o contraditório será pleno, com possibilidade de defesa, suspensão do processo em relação ao terceiro, produção de provas, decisão, recurso, etc., mas num momento ulterior ou subsequente (contraditório diferido), pois, na prática, sabe-se há muito tempo que na situação inversa – do contraditório antecipado –, a eficácia da medida é seriamente comprometida.[34]

 

É inegável, portanto, a inaplicabilidade da regra, seja pela sua inadequação principiológica e conceitual, seja pela sua incompatibilidade operacional com  o processo do trabalho, que mais do que qualquer outro, tem por objetivo a concretização de direitos sociais prometidos pela Constituição da República.

 

Pelo exposto, não há razão para aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho, devendo a Instrução Normativa 39 do Tribunal Superior do Trabalho, editada às sombras das discussões travadas no âmbito da doutrina trabalhista, que chancela o incidente, ser objeto de resistência pelos operadores do Direito do Trabalho.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, conforme demonstrado, revela-se absolutamente incompatível com o processo do trabalho, a despeito da previsão constante da Instrução Normativa 39 do Tribunal Superior do Trabalho. Essa incompatibilidade reside tanto em preceitos de ordem principiológica, quanto se mostra através do mero cotejamento das regras da CLT em face dos dispositivos do novo Código de Processo Civil.

 

Com efeito, a simples Teoria da Despersonificação do empregador, contemplada no texto do art. 2º da CLT já demonstra franco antagonismo com o incidente civilista, pois, ao fim e ao cabo, a figura do empregador já é, por si só, despersonificada no âmbito do Direito do Trabalho. E partindo-se da premissa de que o processo deve ser instrumento de eficácia do direito material, não há como falar em necessidade de instauração de incidente para desconsiderar a personalidade jurídica que é (e sempre foi) desconsiderada no processo laboral.

 

Não bastassem tais aspectos, o regramento do incidente não se mostra consentâneo às regras da CLT que permitem ao Juiz do Trabalho a execução de ofício, que impedem o recurso imediato de decisões interlocutórias e que, por seu próprio espírito de celeridade, não compactua com a suspensão do processo. Ademais, é assente na jurisprudência trabalhista a inaplicabilidade do art. 50 do Código Civil, que trata dos requisitos de direito material para autorizar a desconsideração da personalidade jurídica, de modo que não haveria razão para a instauração de um incidente que permitisse ampla dilação probatória, em pleno curso da execução.

 

Dessa forma, a desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho, realizada através de decisão interlocutória, sem necessidade de instauração de incidente, deve permanecer hígida, pois afastada a aplicação das respectivas regras do novo Código de Processo Civil por absoluta incompatibilidade principiológico-normativa.

 

 

REFERÊNCIA

 

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