A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO DO TRABALHO DIANTE A  ALTA PREVIDENCIÁRIA DO TRABALHADOR

 

 

 

FERNANDA PINHEIRO BROD

Doutora em Direito (PUCRS). Mestre em Direito (UNISC). Professora no Centro Universitário UNIVATES. Advogada.

 

CHRISTIE BARBOZA SEVERO

Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário UNIVATES. Graduada em Direito pelo Centro Universitário UNIVATES.

 

 

 

Resumo: O benefício denominado auxílio-doença cessa quando o INSS reconhece através de perícia médica a aptidão do funcionário para retornar a suas funções laborativas. Após a alta médica pelo perito da autarquia, o funcionário deve ser submetido ao exame de retorno ao trabalho. Por vezes, o médico da empresa, não reconhece a aptidão do funcionário para retornar ao seu trabalho. Assim, o trabalhador encontra-se em verdadeiro limbo jurídico. O presente artigo objetiva analisar qual a postura que o médico do trabalho deve tomar ao declarar a inaptidão do funcionário para retornar a suas atividades laborativas. Trata-se de pesquisa qualitativa, realizada por meio de método dedutivo e de procedimento técnico bibliográfico e documental, se limitando a análise de decisões do Rio Grande do Sul. Dessa forma, as reflexões partem da análise do benefício previdenciário auxílio-doença, passando pela conceituação da responsabilidade civil do médico do trabalho, para então concluir que a atitude que o médico do trabalho da empresa deve tomar ao constatar a impossibilidade de o trabalhador retornar a suas atividades é apresentar a empresa um atestado de apto com restrição.

 

Palavras-Chave: Auxílio-Doença; Médico; INSS.

 

 

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Os requisitos dos benefícios por incapacidade; 2. A responsabilidade civil do médico do trabalho; 3. Impasse entre o médico  do INSS e o médico da empresa enquanto o trabalhador fica a margem de sua sobrevivência; Conclusão; Referências.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

O auxílio-doença é uma remuneração devida pela Previdência Social quando o trabalhador acometido de alguma doença ou sofrido um acidente de qualquer natureza, tenha sua capacidade laborativa diminuída, deixando-o incapacitado para o trabalho.

 

Cabe ao INSS avaliar a condição de incapacidade do beneficiário, decidindo se o benefício é devido ou não. Tendo natureza temporária, o benefício acaba no momento em que cessar a incapacidade laborativa, ou seja, quando a doença ou sequelas do acidente que impossibilitavam o trabalho tenham curado.

 

Assim, após a alta efetuada pelo médico perito do INSS, o trabalhador deve se submeter a avaliação pelo médico da empresa em que trabalha. Deste modo, o médico por muitas vezes discorda da decisão do perito e declara o funcionário incapaz para retornar ao trabalho, deixando assim o funcionário num verdadeiro limbo jurídico.

 

Diante disto, o funcionário permanece sem receber remuneração tanto da Previdência Social como da empresa em que trabalha, batendo mais tarde as portas do judiciário visando a cobrança deste período em que ficou desamparado.

 

Assim, este artigo objetiva analisar qual a postura que o médico do trabalho da empresa deverá tomar diante a alta dada pelo médico perito do INSS, mesmo que sua posição seja divergente.

 

 

1. OS REQUISITOS DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

 

Primeiramente cabe estabelecer que o benefício por incapacidade, como o próprio nome já remete, é aquele concedido aos segurados da Previdência Social considerados com alguma incapacidade, impondo limites e restrições para o exercício normal do labor e assim, para que se garanta a subsistência financeira necessária para a manutenção da pessoa humana em meio ao cenário capitalista atual.

 

São considerados benefícios por incapacidade a aposentadoria por invalidez, o auxílio-acidente e o auxílio-doença. De acordo com o art. 42, caput, da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria por invalidez será alcançada ao segurado quando este estando ou não no gozo do auxílio-doença for considerado incapaz para o exercício das atividades que lhe garantam a subsistência durante o período que lhe permanecer essa condição (BRASIL, 1991).

 

O auxílio-acidente, por sua vez, de acordo com Kravchychyn et al (2013, p. 360)

 

[...] é um benefício previdenciário pago mensalmente ao segurado acidentado como forma de indenização, sem caráter substitutivo do salário, pois é recebido cumulativamente com o mesmo, quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza – e não somente de acidentes de trabalho –, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia – Lei nº 8.213, art. 86, caput.

 

O outro benefício por incapacidade é o auxílio-doença, ao qual esse trabalho deter-se-á mais profundamente, que é alcançado para o segurado com problemas de saúde que ultrapassem 15 dias consecutivos, ou seja, é um benefício não programado, no qual ocorre a incapacidade temporária do segurado para o seu trabalho habitual (IBRAHIM, 2012).

 

A finalidade desse benefício é amparar o trabalhador que tenha sido acometido por alguma doença, tornando-se incapaz de exercer atividade laborativa. É concedido ao segurado impedido de trabalhar por doença ou acidente e também por prescrição médica. Para os empregados urbanos e rurais, a empresa é responsável pelo pagamento dos primeiros 15 dias e, a partir do 16º dia de afastamento do trabalho, esse encargo passa a ser da Previdência Social (CASTRO; LAZZARI 2014).

 

O auxílio-doença é dividido em dois tipos de pagamentos: comum e acidentário. O auxílio-doença acidentário é derivado dos acidentes de trabalho, e o comum, também denominado de previdenciário, é concedido nas demais hipóteses. O valor alcançado para ambos é o mesmo, mas há diferenças importantes que devem ser vistas. O auxílio-acidentário, dispensa carência, no entanto, o comum, nem sempre (só em acidentes relacionamento ao trabalho e as doenças maios gravidade e extensão); só o auxílio-doença acidentário gera estabilidade provisória ao empregado, sendo a competência para julgamento de lides acidentário da Justiça dos Estados; e, por último, somente os empregados, avulsos e segurados especiais é que tem direito ao auxílio-doença acidentário, pois somente estes são abrangidos pelo Segurado de Acidente do Trabalho (SAT) (IBRAHIM, 2012).

 

Em relação ao auxílio-acidente, discrimina o artigo 60 da Lei 8.213/91:

 

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para seu trabalho ou sua atividade habitual, desde que cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei:

I - ao segurado empregado, a partir do trigésimo primeiro dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a data de entrada do requerimento decorrerem mais de quarenta e cinco dias;

II - aos demais segurados, a partir do início da incapacidade ou da data de entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias.

§ 3º Durante os primeiros trinta dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.

§ 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º e somente deverá encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar trinta dias.

§ 5º O INSS a seu critério e sob sua supervisão, poderá, na forma do regulamento, realizar perícias médicas:

I - por convênio ou acordo de cooperação técnica com empresas; e

II - por termo de cooperação técnica firmado com órgãos e entidades públicos, especialmente onde não houver serviço de perícia médica do INSS.

§ 6º Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

 

O risco verificado é a incapacidade do trabalhador, que pode ser acometido, de maneira imprevisível, por doença ou acidente. No entanto, a doença por si só não garante o benefício, o risco que é coberto é a incapacidade para o trabalho, e dessa maneira, o benefício é garantido para a incapacidade de laborar e prover a subsistência. Pode um segurado ter uma doença, como miopia, mas nem por isso pode ser incapacitado (IBRAHIM, 2012).

 

Nesse sentido dispõe a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da  4ª Região:

 

DOENÇA OCUPACIONAL. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. Não há dúvida de que muitas doenças físicas são desenvolvidas em razão da atividade prestada pelo indivíduo enquanto prestador de serviços. Outras tantas, porém, surgem por motivos diversos do trabalho, por razões muitas de ordem hereditária, degenerativa ou, até mesmo, sem causa conhecida. O fato de os sintomas se desenvolverem durante a prática do trabalho não impõe necessariamente seja ele sua causa. É preciso que se averigue, de fato, sua origem. Existem casos em que a doença seria desenvolvida mesmo sem a atividade empregatícia, durante atividades corriqueiras do dia a dia, como é o caso dos autos. Negado provimento ao recurso do reclamante.

 

Faz-se necessário a comprovação da incapacidade laborativa realizado por perícia médica da Previdência Social, para a concessão do auxílio-doença.

 

Segundo Correia (2014), a doença também é um risco e está prevista constitucionalmente no artigo 201 da Constituição Federal, que por tal motivo merece ser assegurada pela Previdência Social. Essa garantia se dá pela instituição do benefício denominado “auxílio-doença”.

 

Trata-se de um benefício não programado, que cobre o risco da incapacidade para o trabalho, oriunda de doenças ou mesmo de acidentes. É um evento imprevisível, por isso a natureza não programada. A incapacidade deve ser avaliada em comparação com a atividade desempenhada pelo segurado. (IBRAHIM, 2012).

 

Também, segundo Ibrahim (2012), é um benefício temporário, pois perdura enquanto houver convicção, por parte da perícia médica, da possibilidade de recuperação ou reabilitação do segurado, com o consequente retorno da atividade remunerada. A lei não prevê prazo máximo ao auxílio-doença, cabendo ao INSS avaliar diante de cada caso concreto.

 

No caso de segurado empregado, salienta Correia (2014) que a partir do décimo sexto dia de afastamento por doença é que o segurado poderá ser abrangido pelo benefício. Até o décimo quinto dia de afastamento é que há interrupção do contrato de trabalho, com o pagamento do próprio contratante. O valor do benefício corresponde a 91% do salário de benefício, calculado a partir do salário de contribuição do segurado.

 

Durante os 15 primeiros dias de incapacidade laborativa, o contrato de trabalho fica interrompido, devendo o empregador assumir o pagamento do salário integral. Só a partir do trigésimo primeiro dia é que há a suspensão do contrato de trabalho com início do pagamento do benefício, nos casos dos trabalhadores urbanos e rurais, para os demais segurados a previdência paga o auxílio-doença desde o início da incapacidade (CASTRO; LAZZARI 2014).

 

Para que o segurado tenha o direito de receber o auxílio-doença, é necessário a manutenção da qualidade de segurado, respeitar o período de carência, e realizar a perícia-médica.

 

A manutenção da qualidade de segurado é observada, no artigo 15 da Lei nº 8.213/91. Entre outras hipóteses dispostas no artigo, o segurado não poderá estar a mais de doze meses, a dilatação do prazo deverá ser vinte  e quatro meses, mantendo também a qualidade de segurado. Assim, não havendo falta de contribuição para o sistema- e 24 meses para os que possuem contribuição 120 meses (CORREIA; 2014).

 

Em relação ao período de carência ele deve ser de no mínimo doze contribuições mensais. Será devido auxílio-doença independentemente de carência, para segurado obrigatório ou facultativo que sofrerem acidente de qualquer natureza ou tiver doenças graves, contagiosas ou incuráveis previstas como situações em que a carência é incabível, estas doenças estão especificadas na Portaria Interministerial nº 2.998/01 (CASTRO; LAZZARI 2014).

 

Com relação ao funcionário que exerce mais de uma atividade abrangida pela Previdência Social deverá o médico na perícia conhecer todas as atividades que o segurado exerce. No entanto, o benefício será concedido em relação a atividade em que o funcionário estiver incapacitado (ou atividades, se tiver mais de uma, concomitantemente), sendo a carência das contribuições relativas a esse atendimento. Se nas várias atividades o segurado exercer a mesma profissão, será exigido o afastamento de todas (CASTRO; LAZZARI 2014).

 

Não terá pagamento de auxílio-doença ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Especial (RGPS) já portador da doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo a incapacidade que sobreviver por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Também, a semelhança da aposentadoria por invalidez, neste caso terá auxílio-doença, independente do tipo de câncer, aos funcionários obrigatórios e facultativos, quando sofrerem qualquer acidente (IBRAHIM, 2012).

 

Se o segurado deixou de contribuir devido a própria doença, afirma Correia (2013 p. 353):

 

Colhe registrar a existência de jurisprudência no sentido de que, se a cessação de recolhimentos coincidiu com a impossibilidade de fazê-lo em vista do acontecimento da própria doença incapacitante, o período em que o segurado se manteve sem contribuir, ainda que superior aos lapsos anteriores, deve ser desconsiderado, concedendo-se o benefício ou, mesmo, se for o caso, a aposentadoria por invalidez. Aliás, nesses casos, se quer se pode falar em perda da qualidade de segurado.

 

O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) através da avaliação médico- pericial, determinará prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade laborativa. A avaliação pericial é realizada para que se comprove a incapacidade para o trabalho, sendo esta realizada pela própria instituição, não necessitando de especialidade no ramo da doença que envolve a enfermidade (CASTRO; LAZZARI, 2014).

 

Dispõe Rocha e Junior (2014), que o INSS nem sempre reconhece que a data no início do benefício será a data do início da doença. Para a autarquia, se a data do início da doença for fixada anteriormente ou posteriormente à primeira contribuição e a data do início da incapacidade for fixada depois da décima segunda contribuição, a concessão do benefício é devida. Já, se a data do início da doença for fixada anterior ou posterior à primeira contribuição e a data do início da incapacidade seja fixada anterior a décima segunda contribuição, não caberá a concessão do benefício, ressalvando as doenças que dispensam carência.

 

Segundo Correia (2013), o segurado será avaliado periodicamente para manutenção do benefício, no instante que comprovada a cessação da doença, cessa também o direito do segurado ao recebimento do benefício, se comprovado a incapacidade permanente, deste modo o auxílio-doença se converte em aposentadoria por invalidez.

 

Para o autor, caso o segurado não concorde com a cassação do benefício cabe a ele recurso na esfera administrativa ou judicial. Se comprovado por perícia a manutenção da doença, discordando da realizada pelo INSS, o reestabelecimento se dá desde a cessação do benefício previdenciário. Se for aceito novo benefício pela mesma doença, dentro de sessenta dias, contados da cessação do anterior benefício, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos 15 dias, prorrogando-se o benefício anterior. Se o afastamento do empregado ocorrer por outra doença ou acidente, não se aplica esta regra, ficando a empresa responsável pelo pagamento de 15 dias. (CORREIA; 2013).

 

O artigo 62 da Lei 8.213/01, determina que o segurado que estiver impossibilitado de exercer sua atividade laboral permanentemente, deverá se submeter a reabilitação em outra atividade:

 

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.

 

Assim, sempre que não houver possibilidade de reabilitação do trabalhador, este deverá ser treinado para exercer outra atividade laboral, podendo assim sobreviver com o fruto de seu labor.

 

Nesse contexto, visto as peculiaridades para a concessão do benefício de auxílio-doença, cabe abordar o papel que o médico do trabalho tem nesse cenário, uma vez que, em suas mãos está a possibilidade ou não de ser o benefício alcançado ao empregado, ao que se passa a analisar.

 

 

2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO DO TRABALHO

 

Juridicamente, responsabilidade está ligada ao fato de resposta aos atos praticados. Sendo então, um dever, compromisso, uma imposição decorrente de um ato ou fato praticado (Fiusa, 2014)

 

Neste contexto, De Placido e Silva(2008) define:                                                                       

 

(...) dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas.

Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades,  há responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção.

 

Deste modo, a responsabilidade é a restauração de equilíbrio, da contraprestação, de restauração de danos. Deste modo, são múltiplas as atividades humanas, inúmeras são as espécies de responsabilidades, que abrangem todos os ramos de direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os limites sociais (Gonçalves, 2014).

 

Sobre a responsabilidade civil do médico, Fabrício Zamprogna Matiel (1988, p. 66), define:

 

No que concerne à responsabilidade civil do médico, segue-se a regra geral da imprescindibilidade da demonstração da culpa do agente, amenizadas as exigências quanto à prova inarredável e profunda de sua ocorrência ante os tempos consignados na legislação, quando a natureza da demanda ou as circunstâncias concretas apontarem para a responsabilidade mediante a produção de elementos de convicção mais singelos. Em princípio, a contratação não engloba qualquer obrigação de curar o doente ou de fazer melhor a qualidade de vida desfrutada, porque ao profissional incube a tarefa de empregar todos os cuidados possíveis para a finalidade útil- e acima de tudo moral- de todo tratamento, ou seja, a cura seja alcançada. Todavia, a pura e simples falta de concretização do desiderato inicial de levar a cura não induzida a existência da responsabilidade jurídica, que não dispensa a verificação da culpa do médico apontado como causador do resultado nocivo.

 

A responsabilidade civil do médico, vem da regra geral, tratando-se da responsabilidade civil subjetiva. Deste modo, para que possa subsistir alegação a responsabilidade civil dos profissionais e de erro médico dos médicos, os prejuízos para o paciente devem ser da culpa do tratamento médico, sendo identificado a imperícia, negligência ou imprudência (Pretel, 2013).

 

Deste modo, compromete-se os médicos a tratar o cliente com zelo, com a utilização do que é necessário, não havendo obrigação para o médico a curar a doença. Podendo ser civilmente responsabilizados somente quando houver uma prova de culpabilidade (Gonçalves, 2014).

 

Deste modo a jurisprudência exige a produção da prova. Ao prejudicado deve haver a prova de que o profissional agiu com culpa, conforme o artigo 951 do Código Civil:

 

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

 

Não há consideração de culpável o erro profissional que advém da incerteza da arte médica, sendo ainda controvérsia cientifica, pois, a imperfeição da ciência é uma realidade. Também não acarreta a responsabilidade civil do médico, para o prejuízo provocado por ato médico em pessoas sadias ou doentes cujos transtornos são imprevisíveis e inesperados (GONÇALVES; 2014)

 

Quando o profissional se mostra imperito e desconhecedor da arte médica, ou quando não expõe o que se espera por um médico, surgindo assim a responsabilidade civil que decorre da violação de um dever ou uma falta objetiva do dever de cuidado, devendo o médico reparar o dano causado (GONÇALVES; 2014).

 

O Médico Trabalhista tem como função promover e resguardar a saúde dos trabalhadores, visando um ambiente de trabalho saudável. Já a atuação do Médico do Trabalho é com tanta intensidade marcada por conflito, por exigir avantajadas habilidades em diversas áreas de conhecimento, com saúde pública (GONÇALVES; 2014).

 

O Código de Ética Médica compete padrões de conduta a serem adotados para os médicos no exercício da profissão, referente aos artigos mais envoltos para Medicina do Trabalho. O artigo 2 da CEM veda o médico  a “delegar a outros profissionais atos ou atribuições exclusivas da profissão médica”. É uma vedação imposta ao Médico do Trabalho coordenador do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), de encarregar estudantes de Medicina a realizarem exames de saúde ocupacional, diante que começa infração ética e até criminal.

 

O art. 12 determina que é vedado ao médico “deixar de esclarecer o trabalhador sobre as condições de trabalho que ponham em risco sua saúde, devendo comunicar o fato aos empregadores responsáveis – parágrafo único: “se o fato persistir, é dever do médico comunicar às autoridades competentes e ao Conselho Regional de Medicina”. Assim, o médico deverá comunicar por escrito ao trabalhador sobre as condições que possam provocar acidente de trabalho.

 

O artigo 56 que é vedado ao médico “utilizar-se de sua posição hierárquica para impedir que seus subordinados atuem dentro dos princípios éticos”. Deste modo, o Médico do Trabalho coordenador do PCMSO, não pode influenciar os médicos examinadores a agir em contraposição ao CEM, extrapolando os limites éticos, fazendo com que o médico subordinado desrespeita o ordenamento jurídico.

 

O artigo 76 do CEM “revelar informações confidenciais obtidas quando do exame médico de trabalhadores, inclusive por exigência dos dirigentes de empresas ou instituições, salvo se o silêncio puser em risco à saúde dos empregados ou da comunidade”. Deste modo, é proibido quebrar o sigilo dos prontuários dos trabalhadores, porque é uma relação entre o médico e o paciente. Deste modo, o médico deve guardar os prontuários guardando contra a solicitação arbitrária dos empregadores.

 

 

3. IMPASSE ENTRE O MÉDICO DO INSS E O MÉDICO DA EMPRESA ENQUANTO O TRABALHADOR FICA A MARGEM DE SUA SOBREVIVÊNCIA

 

Na atualidade, estamos vivenciando um jogo de responsabilidades onde cada qual quer tirar o maior proveito e consecutivamente ter o menor custo. Tal situação é a que ocorre com o trabalhador que recebeu alta por parte do médico do INSS após ter recebido o auxílio-doença, mas não recebeu o mesmo parecer do médico da empresa. Como destaca Ramos (2014, texto digital)  “o trabalhador fica entre o INSS e o empregador, um jogando a responsabilidade para o outro, sendo que neste impasse, o trabalhador permanece totalmente desamparado e sem receber qualquer remuneração ou benefício”.

 

A reabilitação de profissional é um serviço prestado pelo INSS aos portadores de doença ou segurados aposentados impedidos de realizar o seu serviço, visando colocá-los no mercado de trabalho. Neste programa, a previdência oferece assistência médica, psicologia e fisioterapia, acompanhamento por assistência social, fornecimento de prótese e instrumento de trabalho, treinamento profissional, curso de informática e auxílio-doença e auxílio-alimentação.

 

A reabilitação profissional busca reintegração do trabalhador acidentado ou portador de doença no mercado do trabalho, visando a reintegração da função que o trabalhador pode fazer, uma função compatível com a saúde.

 

Os profissionais são encaminhados para a reabilitação pela Previdência após a perícia médica, ficando obrigados a executarem o programa sob pena de suspensão do benefício.

 

Deste modo, após a reabilitação, o INSS emite as atividades em que o trabalhador poderá realizar. Assim, as empresas tornam-se obrigadas a contratar trabalhadores readaptados.

 

A Norma Regulamentadora Número 7 determina em seu item 7.4.1, quais os exames obrigatórios a serem realizados no Programa de Saúde Ocupacional de uma empresa, dentre eles estão: admissional, periódico, retorno ao trabalho, mudança de função, demissional.

 

Cada exame tem a sua função. O exame de retorno ao trabalho tem a função, conforme afirma Galafassi (1998, p. 119), de “verificar se o funcionário está apto para voltar a exercer suas antigas funções após o afastamento por período determinado”.

 

De acordo com o item 7.4.3.3 da referida norma, este exame deve ser realizado no primeiro dia da volta ao trabalho, independente do período de afastamento, maior ou menor que trinta dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não ou em função de parto.

 

Então, o exame de retorno do trabalho, que é realizado por um médico do trabalho da empresa, é exigido para os funcionários que perceberem alta do INSS após um período de afastamento, com o intuito de verificar se ele está apto a retomar suas funções junto a empresa empregadora. Ocorre que, por muitas vezes, ao realizar o exame de retorno ao trabalho, nos casos em que o INSS tenha declarado o funcionário apto para retornar a suas atividades, após ter ficado afastado por motivo de doença, o médico da empresa declara o funcionário inapto para o retorno ao trabalho, contrariando a decisão do médico perito do INSS.

 

Assim, o funcionário fica impedido de trabalhar por parte do médico da empresa e impedido de perceber o benefício de auxílio-doença pelo o INSS, ficando totalmente desamparado financeiramente e juridicamente, já que não há previsão desse fato na legislação.

 

Já a empresa, não sabe qual o procedimento correto a seguir, pela falta de regulamentação da matéria e acaba na maioria das vezes não aceitando o funcionário temendo agravar sua doença e ser responsabilizada posteriormente por esta atitude.

 

Com isso, torna-se crescente o número de ações intentadas na Justiça do Trabalho, que buscam uma solução para a empresa. Os tribunais têm decidido em responsabilizar empresa pelo pagamento dos salários período em que o funcionário ficar afastado devido a negativa de retorno ao trabalho por parte da empresa.

 

Neste sentido, a 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

 

PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DESDE A ALTA DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ATÉ O RETORNO AO TRABALHO. Hipótese em que após receber a alta previdenciária, a reclamante manteve-se afastada do trabalho por negativa da empregadora em oferecer trabalho. Devido o pagamento dos salários e demais vantagens desde a data da alta do INSS até o retorno ao trabalho.

 

Em sua decisão, o desembargador afirma que é evidente que após a alta previdenciária com o consequente indeferimento da concessão do benefício de auxílio-doença e a constatação de inaptidão do trabalhador por parte do médico da empresa, o funcionário encontrou-se em verdadeiro limbo jurídico.

 

Embasa sua decisão no sentido de que apesar de ter sido constatada a inaptidão do funcionário para exercer suas atividades laborais pelo médico do trabalho da empresa e indeferida a concessão do auxílio-doença pela autarquia previdenciária o funcionário encontra-se a disposição da empresa, por força do artigo 4º da CLT, devendo ser remunerado pelo simples fato de estar a disposição da empresa, pois as divergências entre a decisão do INSS e do médico da empresa não podem acarretar prejuízo ao empregado.

 

Neste sentido, a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

 

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE SALÁRIOS APÓS ALTA DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Ainda que o médico da empresa, por ocasião do retorno do reclamante ao trabalho, constate sua inaptidão, contrariando o parecer do INSS, é dever da reclamada manter o adimplemento dos salários enquanto não regularizada a situação previdenciária ou médica, máxime quando não há indício de que tenha sido buscada uma nova função que não demandasse esforço físico. Caracterizada a conduta ilícita, sendo devida indenização por dano moral. 

 

 

Na decisão em pauta, o desembargador afirma a responsabilidade de a empregadora promover exame médico disposto na NR7, afirmando que sendo constatada a inaptidão é dever da empresa não aceitar o funcionário, sob pena de agravamento da lesão. Porém, isso não justifica que o trabalhador seja desamparado financeiramente devido a suspensão do pagamento por parte da empregadora.

 

Justifica sua decisão no argumento de que a ausência de prestação laboral por parte do trabalhador não é decorrente de sua vontade e sim do médico da empresa que assim entendeu. Deste modo, a falta de caráter sinalagmático e comutativo da relação existente entre as partes, ou seja, prestação de trabalho e contraprestação salarial, não deve ser atribuída ao trabalhador. Assim era dever da empresa manter a contraprestação salarial ao trabalhador, até que se resolvesse a situação previdenciária ou médica.

 

Ainda, afirma que a empresa deveria ter buscado uma nova função ao trabalhador doente, que não agravasse a sua doença, no caso uma função que não poderia demandar esforço físico e caracteriza a conduta da empregadora como ilícita, denominando o dano causado para o empregado como dano in re ipsa, devido aos danos psicológicos e moral causado pelo período que ficou sem receber salário.

 

A 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3º Região também entende pela readaptação do funcionário a uma atividade compatível com sua doença:

 

AFASTAMENTO DO EMPREGADO. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INAPTIDÃO DECLARADA PELO MÉDICO DA EMPRESA. Comprovada a tentativa do autor de retornar ao trabalho e atestada a sua capacidade pela autarquia previdenciária, cabia à reclamada, no mínimo, readaptar o obreiro em função compatível com a sua condição de saúde, e não simplesmente negar-lhe o direito de retornar ao trabalho, deixando de lhe pagar os salários. Como tal providência não foi tomada, fica a empregadora responsável pelo pagamento dos salários e demais verbas do período compreendido entre o afastamento do empregado e a efetiva concessão do benefício previdenciário.

 

Nesta decisão, o desembargador sustenta que comprovado a animus do funcionário retornar suas atividades, devido a alta do INSS, caberia a empresa ao menos realocar o funcionário em uma atividade compatível com sua condição física, devido ao fato de que a conclusão da autarquia tem presunção de fé pública, devendo prevalecer diante da decisão do médico do trabalho da empresa.

 

Ainda, durante o período em que esteve sem trabalhar, pela negativa da empresa, a corte afirma que o funcionário permaneceu a disposição da empregadora, partindo desta a negativa de obstar o retorno do trabalhador ao trabalho, devendo então arcar com seu salário, até ser reconsiderada a decisão da autarquia ou ele estar apto para retorno de suas atividades.

 

Como visto os argumentos utilizados pelos tribunais, embora em alguns pontos diferentes, todos são no sentido de que o trabalhador não deve sofrer nenhum prejuízo diante da divergência do INSS e do médico do trabalho, cabendo à empresa a responsabilidade de arcar com estes prejuízos.

 

Visando consolidar o entendimento demonstrado pelos tribunais, em decisão recente do Tribunal Superior do Trabalho, destaca-se que é de responsabilidade da empresa o pagamento dos salários no caso de impasse entre essa e o INSS, conforme se colaciona.

 

RECURSO DE REVISTA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA QUANTO À SAÚDE DO EMPREGADO. RESPONSABILIDADE PELOS SALÁRIOS. O que se discute nos autos é se a empresa é responsável pelo pagamento dos salários em situações nas quais há um impasse entre o INSS e a empregadora, quanto à capacidade laboral do empregado. Considerando-se que a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho estão entre os fundamentos da República, nos termos do art. 1º, incisos III e IV, da CF, não há como conceber que o trabalhador, que depende do salário para sua subsistência e de sua família, seja dele privado em razão da divergência de entendimento entre o órgão previdenciário e o serviço médico do empregador, quanto à sua real condição de saúde. Assim, diante da alta médica apresentada à empresa, cabe a ela reintegrar o empregado e, caso não concorde com a avaliação previdenciária, questioná-la por meio das medidas cabíveis. Dessa forma, a responsabilidade pelo pagamento dos salários relativos aos períodos em que a reclamante estava de alta médica do INSS é da empregadora. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e não provido. (RR-691-17.2011.5.12.0051, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 24.02.2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26.02.2016) (grifo nosso).

 

Conforme se vê, o Tribunal Superior vem baseando o seu entendimento com fulcro em nossa Carta Magna que dedica ênfase ao princípio da dignidade humana e da valoração do trabalho. Lembra-se assim, que a função da empresa vai além de simplesmente auferir lucro, mas sim, cabe a ela, estabelecer-se de modo a cumprir sua função social, que alcança a própria empresa, seus trabalhadores e a comunidade onde está inserida. Deixar um dos seus trabalhadores a margem de decisões do Estado e dela própria é violar sua função social e eximir-se da sua responsabilidade para com aqueles que a cercam e lhes fornece a base necessária de crescimento, ou seja, a mão de obra.

 

Incisiva é a demonstração de preocupação para com o trabalhador uma vez que a alta concedida pelo INSS tem a presunção de veracidade e cabe a empresa, tão somente, aceitar o trabalhador na empresa e discutir a decisão do Estado pelas vias legais, sem, no entanto, comprometer a subsistência do trabalhador. É o que aponta o TST em outro julgado do qual se retira que:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE EMBARGOS. PAGAMENTO DE SALÁRIOS. ALTA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA. RECUSA DA EMPRESA EM RECEBER O TRABALHADOR. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. A Turma consignou que a alta médica concedida pelo INSS tem presunção de veracidade e, sem ter sido desconstituída por prova em contrário nos autos, não pode ser descumprida por garantir direito fundamental do trabalhador. De tal modo, a recusa da empresa em receber a autora de volta ao trabalho após o término do benefício previdenciário não tem o condão de afastar o direito ao pagamento dos salários correspondentes ao período de 24.07.2009 a 06.03.2011 e respectivos consectários legais. Sob esse prisma, vê-se que os arestos válidos colacionados com intuito de demonstrar o dissenso de teses carecem de especificidade. Os julgados paradigmas partem de premissas distintas do caso concreto, pois, embora tratem da necessidade de retorno do empregado ao trabalho após o término do benefício previdenciário, consideram ou a falta de prova da existência de impedimento para a volta ao trabalho, ou a continuidade da suspensão do contrato de trabalho para o indeferimento dos salários pretendidos. Não se percebe neles a concessão da alta médica atestada pelo INSS e o fato de a empresa não ter permitido o retorno da autora ao trabalho, nuance deveras relevante no deferimento do pagamento dos salários. Assim, tem-se que as peculiaridades próprias a cada caso não permitem concluir pela especificidade da divergência recomendada pela Súmula 296, I, do TST. Correta, pois, a decisão agravada que entendeu por inespecíficos os arestos na forma da Súmula 296, I, do TST. Agravo regimental desprovido. (AgR-E-ED-RR-740-37.2011.5.15.0128, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 04.02.2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 12.02.2016) (grifo nosso).

 

A remuneração que o trabalhador recebe serve de garantia a sua sobrevivência de forma digna e humana, não podendo este ficar no limbo da sua subsistência até que se resolva de quem é a responsabilidade de pagar este ser humano.

 

 

CONCLUSÃO

 

A legislação previdenciária, garante ao trabalhador a percepção de um benefício pago pela Previdência Social denominado auxílio-doença. Este benefício visa garantir a subsistência do trabalhador que esta acometido por alguma doença, ou tenha sofrido um acidente que o impossibilite de exercer a sua atividade laborativa por determinado período.

 

Após a constatação, pelo médico perito do INSS, da cessação da doença, a autarquia determina que o beneficiário retorne a suas atividades laborais caçando o benefício. Porém, antes o funcionário deverá ser avaliado pelo médico do trabalho da empresa para verificação da sua aptidão de retornar ao seu trabalho.

 

A jurisprudência pátria tem entendido de que, independente da divergência entre a decisão do médico perito do INSS e a do médico do trabalho da empresa, em retornar ou não o funcionário para suas atividades laborativas, este não poderá arcar com o prejuízo decorrente desta decisão.

 

Independentemente de o funcionário prestar ou não serviço a empresa, este deverá perceber a remuneração, em vista de que mesmo sem trabalhar, ele está à disposição da empresa, devido a suspensão de seu contrato.

 

Entende também a jurisprudência pátria que a decisão do INSS prevalece sobre a decisão do médico do trabalho da empresa, por aquela estar amparada pela presunção fé pública do seu agente.

 

Mas o argumento com maior relevância utilizado pelos tribunais é o da realocação do funcionário em alguma atividade compatível com a sua condição física dentro da empresa. Assim, o funcionário mesmo que considerado inapto pelo médico do trabalho da empresa, deverá retornar ao trabalho em alguma função, independente de qual for.

 

Diante deste panorama, entende-se que o médico do trabalho da empresa e a empregadora deverão acatar a decisão do INSS.

 

Assim, no exame de retorno, o médico do trabalho mesmo que considere o funcionário inapto para suas atividades, deverá acatar em seu atestado a decisão da autarquia, cabendo-lhe apenas avaliar quais as funções compatíveis com a condição física do trabalhador, instruindo a empresa a realocar o funcionário em uma função diferente da anteriormente contratada.

 

 

REFERÊNCIAS

 

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Abril/2016